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Aktuell: Am 29. Oktober 2002 sind die neuen Textfassungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teile A und B (DIN 1960 und DIN 1961) im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden. Mit der Bekanntmachung treten die Basisparagraphen der VOB/A sowie die VOB/B in Kraft. Die Abschnitte 2 und 3 der SKR der VOB/A werden erst mit der Bekanntmachung der neuen Vergabeverordnung vergaberechtlich wirksam.

Ich präsentiere Ihnen hier die VOB Teil B in ihrer aktuellen Version. Sie stellt eine Regelung zum Werkvertragsrecht dar und eine Ergänzung zum BGB. Es ist allemal sinnvoll, die VOB als Vertragsgrundlage zu vereinbaren. Zu beachten ist, dass es vereinbarungsbedürftige Regelungen gibt.

Die VOB 2002 gilt ab dem 29. Oktober 2002,
sie heißt dann Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen

Sie lesen auf dieser Seite



Was ist neu in VOB/B?

§ 13 Nr. 1
Der Mangelbegriff wird an die Gesetzesänderung durch die Schuldrechtsreform angepasst. Insoweit ergeben sich keine einschneidenden Veränderungen gegenüber der Gesetzeslage.

§ 13 Nr. 4
Die Regelverjährungsfrist von zwei Jahren wird auf vier Jahre verlängert; bei maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen erfolgt die Verlängerung von einem Jahr auf zwei Jahre, wenn der Auftraggeber sich entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen.

§ 13 Nr. 7
Das Schadensersatzrecht wird im wesentlichen dahingehend neu formuliert, dass eine Anpassung an die neuen Regelungen des gesetzlichen Schuldrechts greift. Der sog. große Schadensersatz (früher: Paragraph 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B) wird jetzt schon bei Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit gewährt.

§ 16
Die Höhe der Verzugszinsen wird an das gesetzliche Maß, also 5 % oberhalb des Basiszinssatzes angepasst (vgl. Paragraph 288 Abs. 2 BGB). Der Zinssatz für Vorauszahlungen beträgt 3 % über dem Basiszinssatz. Darüber hinaus tritt bei Überschreitung der zweimonatigen Prüfungsfrist für die Schlussrechnung hinsichtlich des unbestrittenen Guthabens automatisch Verzug ein.

§ 16 Nr. 6
Für die mit befreiender Wirkung gegenüber dem Auftragnehmer ausgestattete Direktzahlung des Auftraggebers an den Subunternehmer ist die zusätzliche Voraussetzung aufgenommen worden, dass die Direktzahlung die Fortsetzung der Leistung sicherstellen soll. Paragraph 17 Nr. 4 VOB/B und Paragraph 17 Nr. 8 VOB/B Der Auftraggeber ist nicht berechtigt, als Sicherheit eine Bürgschaft zu fordern, die den Bürgen zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet. Gewährleistungsbürgschaften sind nach Ablauf von zwei Jahren zurückzugeben, sofern nicht ein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist.

§ 17 Nr. 4
Hier ist jetzt neu geregelt, dass der Auftraggeber als Sicherheit keine Bürgschaft fordern kann, die den Bürgen zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet. Dies entspricht auch der aktuellen Rechtsprechung des BGH. 

§ 17 Nr. 8
Die Rückgabe von nicht verwerteten Sicherheiten ist hier neu geregelt. Gewährleistungsbürgschaften sind nach Ablauf von 2 Jahren zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist. Die Parteien können jedoch in Bauverträgen einen gesonderten Rückgabezeitpunkt vereinbaren.

§ 18 Nr. 2
Solange das Schlichtungsverfahren nach Paragraph 18 Nr. 2 läuft, tritt eine Hemmung der Verjährung - bis drei Monate nach Beendigung - ein .



Was bleibt unverändert?

§§ 4 Nr. 7, 4 Nr. 8, 5 Nr. 4, 8 Nr. 2 und 8 Nr. 3 VOB/B (Kündigungsrecht): eine Änderung der §§ ist nicht für erforderlich gehalten worden.

§ 12 Nr. 3 VOB/B (Verweigerung der Abnahme bei wesentlichen Mängeln): eine Änderung des § 12 Nr. 3 VOB/B ist nicht für erforderlich gehalten worden

§ 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 und Nr. 6 S.1, 1. HS. VOB/B (Nachbesserungsrecht): der bisherige Regelungsgehalt des § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 und Nr. 6 S. 1, 1. HS. VOB/B kann im Hinblick auf das neu formulierte gesetzliche Nachbesserungsrecht weiterhin beibehalten werden.

§ 13 Nr. 5 Abs. 2 i. V. m. Nr. 6 S. 1, 1. HS. VOB/B (Ersatzvornahme): eine Änderung des § ist nicht für erforderlich gehalten worden.



Die VOB 2002 - Teile A und B - wesentliche Änderungen:
  • das Gesamtwerk wird künftig Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen heißen
  • angepasste Vergaberegelungen
  • neuer Mangelbegriff
  • verlängerte Verjährungsfristen

Die Neuausgaben der Teile A (DIN 1960) und B (DIN 1961) der VOB werden voraussichtlich ab Mitte November des Jahres erscheinen. Der Weißdruck wurde vom Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss (DVA) Anfang Mai 2002 beschlossen.

Die Neufassung des Teiles A erfolgte auf Grund der Änderungen der EG-Baukoordinierungsrichtlinie und der EG-Sektorenrichtlinie. Durch verschiedene nationale Gesetzesänderungen war die Überarbeitung des Teiles B erforderlich, wesentlich hierfür war die Einführung des Schuldrechts-Modernisierungsgesetzes (BGB).

Wichtig: die geänderte Fassung des § 13 der VOB Teil B. Durch die Anpassung des § 13 Nr. 1 an den Wortlaut des § 633 BGB ist der Begriff der Gewährleistung entfallen; die Überschrift des § 13 VOB / B lautet jetzt Mängelansprüche. Nach der Neufassung des § 13 stellt - entgegen der bisherigen Regelung - jede Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit einen Mangel dar. Dies gilt ungeachtet ihrer Bedeutung für das konkrete Werk.

Soweit keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart ist, soll die Verjährungsfrist betragen:

  • für Mängelansprüche bei Bauwerken 4 Jahre
  • für Arbeiten an einem Grundstück 2 Jahre
  • für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre
  • für die vom Feuer berührten Teile von industriellen Großfeuerungsanlagen 1 Jahr

Nach § 13 Nr. 7 soll ein umfassender Schadenersatzanspruch auch für alle Fälle gelten, wenn der Mangel im Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit besteht. Damit wird - im Gegensatz zur bisherigen Regelung - auf den Grundmangeltatbestand abgestellt. Somit werden künftig weiter reichende Ansprüche denkbar.

Quellentipp: Beschlüsse des DVA zur Änderung der VOB / B (incl. Begründungen):
www.bmvbw.de Suchbegriff "VOB 2002"



VOB/B 2000 mit Änderungen der VOB/B 2002

alter Text | neuer Text

VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen
Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen

§ 1 Art und Umfang der Leistung
§ 2 Vergütung
§ 3 Ausführungsunterlagen
§ 4 Ausführung
§ 5 Ausführungsfristen
§ 6 Behinderung und Unterbrechung der Ausführung
§ 7 Verteilung der Gefahr
§ 8 Kündigung durch den Auftraggeber
§ 9 Kündigung durch den Auftragnehmer
§ 10 Haftung der Vertragsparteien
§ 11 Vertragsstrafe
§ 12 Abnahme
§ 13 Mängelansprüche vormals: Gewährleistung
§ 14 Abrechnung
§ 15 Stundenlohnarbeiten
§ 16 Zahlung
§ 17 Sicherheitsleistung
§ 18 Streitigkeiten



§ 1 Art und Umfang der Leistung

1. Die auszuführende Leistung wird nach Art und Umfang durch den Vertrag bestimmt. Als Bestandteil des Vertrags gelten auch die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen.

2. Bei Widersprüchen im Vertrag gelten nacheinander:

a) die Leistungsbeschreibung,
b) die besonderen Vertragsbedingungen,
c) etwaige Zusätzliche Vertragsbedingungen
d) etwaige Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen
e) die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen
f) die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen

3. Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber vorbehalten.

4. Nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, hat der Auftragnehmer auf Verlangen des Auftraggebers mit auszuführen, außer wenn sein Betrieb auf derartige Leistungen nicht eingerichtet ist. Andere Leistungen können dem Auftragnehmer nur mit seiner Zustimmung übertragen werden.



§ 2 Vergütung

1. Durch die vereinbarten Preise werden alle Leistungen abgegolten, die nach der Leistungsbeschreibung, den Besonderen Vertragsbedingungen, den Zusätzlichen Vertragsbedingungen, den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen, den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen und der gewerblichen Verkehrssitte zur vertraglichen Leistung gehören.

2. Die Vergütung wird nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet, wenn keine andere Berechnungsart (z. B. durch Pauschalsumme, nach Stundenlohnsätzen, nach Selbstkosten) vereinbart ist.

3.
(1) Weicht die ausgeführte Menge der unter einem Einheitspreis erfassten Leistung oder Teilleistung um nicht mehr als 10 v.H. von dem im Vertrag vorgesehenen Umfang ab, so gilt der vertragliche Einheitspreis.

(2) Für die über 10 v.H. hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren.

(3) Bei einer über 10 v.H. hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält. Die Erhöhung des Einheitspreises soll im wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt. Die Umsatzsteuer wird entsprechend dem neuen Preis vergütet.

(4) Sind von der unter einem Einheitspreis erfassten Leistung oder Teilleistung andere Leistungen abhängig, für die eine Pauschalsumme vereinbart ist, so kann mit der Änderung des Einheitspreises auch eine angemessene Änderung der Pauschalsumme gefordert werden.

4. Werden im Vertrag ausbedungene Leistungen des Auftragnehmers vom Auftraggeber selbst übernommen (z. B. Lieferung von Bau-, Bauhilfs- und Betriebsstoffen), so gilt, wenn nichts anderes vereinbart wird, § 8 Nr. 1 Abs. 2 entsprechend.

5. Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden.

6.
(1) Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, so hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung. Er muss jedoch den Anspruch dem Auftraggeber ankündigen, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt.

(2) Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Sie ist möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren.

7.
(1) Ist als Vergütung der Leistung eine Pauschalsumme vereinbart, so bleibt die Vergütung unverändert. Weicht jedoch die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren. Für die Bemessung des Ausgleichs ist von den Grundlagen der Preisermittlung auszugehen. Die Nummern 4,5 und 6 bleiben unberührt.

(2) Wenn nichts anderes vereinbart ist, gilt Absatz 1 auch für Pauschalsummen, die für Teile der Leistung vereinbart sind; Nummer 3 Absatz 4 bleibt unberührt.

8.
(1) Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt, werden nicht vergütet. Der Auftragnehmer hat sie auf Verlangen innerhalb einer angemessenen Frist zu beseitigen; sonst kann es auf seine Kosten geschehen. Er haftet außerdem für andere Schäden, die dem Auftraggeber hieraus entstehen.

(2) Eine Vergütung steht dem Auftragnehmer jedoch zu, wenn der Auftraggeber solche Leistungen nachträglich anerkennt. Eine Vergütung steht im auch zu, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrags notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und ihm unverzüglich angezeigt wurden. Soweit dem Auftragnehmer eine Vergütung zusteht, gelten die Berechnungsgrundlagen für geänderte oder zusätzliche Leistungen der Nummer 5 oder 6 entsprechend.

(3) Die Vorschriften des BGB über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 ff. BGB) bleiben unberührt.

9.
(1) Verlangt der Auftraggeber Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen, die der Auftragnehmer nach dem Vertrag, besonders den Technischen Vertragsbedingungen oder der gewerblichen Verkehrssitte, nicht zu beschaffen hat, so hat er sie zu vergüten.

(2) Lässt er vom Auftragnehmer nicht aufgestellte technische Berechnungen durch den Auftragnehmer nachprüfen, so hat er die Kosten zu tragen.

10. Stundenlohnarbeiten werden nur vergütet, wenn sie als solche vor ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart worden sind (§ 15).



§ 3 Ausführungsunterlagen

1. Die für die Ausführung nötigen Unterlagen sind dem Auftragnehmer unentgeltlich und rechtzeitig zu übergeben.

2. Das Abstecken der Hauptachsen der baulichen Anlagen, ebenso der Grenzen des Geländes, das dem Auftragnehmer zur Verfügung gestellt wird, und das Schaffen der notwendigen Höhenfestpunkte in unmittelbarer Nähe der baulichen Anlagen sind Sache des Auftraggebers.

3. Die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Geländeaufnahmen und Absteckungen und die übrigen für die Ausführung übergebenen Unterlagen sind für den Auftragnehmer maßgebend. Jedoch hat er sie, soweit es zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung gehört, auf etwaige Unstimmigkeiten zu überprüfen und den Auftraggeber auf entdeckte oder vermutete Mängel hinzuweisen.

4. Vor Beginn der Arbeiten ist, soweit notwendig, der Zustand der Straßen und Geländeoberfläche, der Vorfluter und Vorflutleitungen, ferner der baulichen Anlagen im Baubereich in einer Niederschrift festzuhalten, die vom Auftraggeber und Auftragnehmer anzuerkennen ist.

5. Zeichnungen, Berechnungen, Nachprüfungen von Berechnungen oder andere Unterlagen, die der Auftragnehmer nach dem Vertrag, besonders den Technischen Vertragsbedingungen, oder der gewerblichen Verkehrssitte oder auf besonderes Verlangen des Auftraggebers (§ 2 Nr. 9) zu beschaffen hat, sind dem Auftraggeber nach Aufforderung rechtzeitig vorzulegen.

6.
(1) Die in Nummer 5 genannten Unterlagen dürfen ohne Genehmigung ihres Urhebers nicht veröffentlicht, vervielfältigt, geändert oder für einen anderen als den vereinbarten Zweck benutzt werden.

(2) An DV-Programmen hat der Auftraggeber das Recht zur Nutzung mit den vereinbarten Leistungsmerkmalen in unveränderter Form auf den festgelegten Geräten. Der Auftraggeber darf zum Zwecke der Datensicherung zwei Kopien herstellen. Diese müssen alle Identifikationsmerkmale enthalten. Der Verbleib der Kopien ist auf Verlangen nachzuweisen.

(3) Der Auftragnehmer bleibt unbeschadet des Nutzungsrechts des Auftraggebers zur Nutzung der Unterlagen und der DV-Programme berechtigt.



§ 4 Ausführung

1.
(1) Der Auftraggeber hat für die Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung auf der Baustelle zu sorgen und das Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmer zu regeln. Er hat die erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und Erlaubnisse - z. B. nach dem Baurecht, dem Straßenverkehrsrecht, dem Wasserrecht, dem Gewerberecht - herbeizuführen.

(2) Der Auftraggeber hat das Recht, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung zu überwachen. Hierzu hat er Zutritt zu den Arbeitsplätzen, Werkstätten und Lagerräumen, wo die vertragliche Leistung oder Teile von ihr hergestellt oder die hierfür bestimmten Stoffe und Bauteile gelagert werden. Auf Verlangen sind ihm die Werkzeichnungen oder andere Ausführungsunterlagen sowie die Ergebnisse von Güteprüfungen zur Einsicht vorzulegen und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, wenn hierdurch keine Geschäftsgeheimnisse preisgegeben werden. Als Geschäftsgeheimnis bezeichnete Auskünfte und Unterlagen hat er vertraulich zu behandeln.

(3) Der Auftraggeber ist befugt, unter Wahrung der dem Auftragnehmer zustehenden Leitung (Nummer 2) Anordnungen zu treffen, die zur vertragsgemäßen Ausführung der Leistung notwendig sind. Die Anordnungen sind grundsätzlich nur dem Auftragnehmer oder seinem für die Leitung der Ausführung bestellten Vertreter zu erteilen, außer wenn Gefahr im Verzug ist. Dem Auftraggeber ist mitzuteilen, wer jeweils als Vertreter des Auftragnehmers für die Leitung der Ausführung bestellt ist.

(4) Hält der Auftragnehmer die Anordnungen des Auftraggebers für unberechtigt oder unzweckmäßig, so hat er seine Bedenken geltend zu machen, die Anordnungen jedoch auf Verlangen auszuführen, wenn nicht gesetzliche oder behördliche Bestimmungen entgegenstehen. Wenn dadurch eine ungerechtfertigte Erschwerung verursacht wird, hat der Auftraggeber die Mehrkosten zu tragen.

2.
(1) Der Auftragnehmer hat die Leistung unter eigener Verantwortung nach dem Vertrag auszuführen. Dabei hat er die anerkannten Regeln der Technik und die gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen zu beachten. Es ist seine Sache die Ausführung seiner vertraglichen Leistung zu leiten und für Ordnung auf seiner Arbeitsstelle zu sorgen.

(2) Er ist für die Erfüllung der gesetzlichen, behördlichen und berufsgenossenschaftlichen Verpflichtungen gegenüber seinen Arbeitnehmern allein verantwortlich. Es ist ausschließlich seine Aufgabe, die Vereinbarungen und Maßnahmen zu treffen, die sein Verhältnis zu den Arbeitnehmern regeln.

3. Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer, so hat er sie dem Auftraggeber unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitzuteilen; der Auftraggeber bleibt jedoch für seine Angaben, Anordnungen oder Lieferungen verantwortlich.

4. Der Auftraggeber hat, wenn nichts anderes vereinbart ist, dem Auftragnehmer unentgeltlich zur Benutzung oder Mitbenutzung zu überlassen:

a) die notwendigen Lager- und Arbeitsplätze auf der Baustelle
b) vorhandene Zufahrtswege und Anschlussgleise
c) vorhandene Anschlüsse für Wasser und Energie. Die Kosten für den Verbrauch und den Messer oder Zähler trägt der Auftragnehmer, mehrere Auftragnehmer tragen sie anteilig.

5. Der Auftragnehmer hat die von ihm ausgeführten Leistungen und die ihm für die Ausführung übergebenen Gegenstände bis zur Abnahme vor Beschädigung und Diebstahl zu schützen. Auf Verlangen des Auftraggebers hat er sie vor Winterschäden und Grundwasser zu schützen, ferner Schnee und Eis zu beseitigen. Obliegt ihm die Verpflichtung nach Satz 2 nicht schon nach dem Vertrag, so regelt sich die Vergütung nach § 2 Nr. 6.

6. Stoffe oder Bauteile, die dem Vertrag oder den Proben nicht entsprechen, sind auf Anordnung des Auftraggebers innerhalb einer von ihm bestimmten Frist von der Baustelle zu entfernen. Geschieht es nicht, so können sie auf Kosten des Auftragnehmers entfernt oder für seine Rechnung veräußert werden.

7. Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3).

8.
(1) Der Auftragnehmer hat die Leistung im eigenen Betrieb auszuführen. Mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers darf er sie an Nachunternehmer übertragen. Die Zustimmung ist nicht notwendig bei Leistungen, auf die der Betrieb des Auftragnehmers nicht eingerichtet ist. Erbringt der Auftragnehmer ohne schriftliche Zustimmung des Auftraggebers Leistungen nicht im eigenen Betrieb, obwohl sein Betrieb darauf eingerichtet ist, kann der Auftraggeber ihm eine angemessene Frist zur Aufnahme der Leistung im eigenen Betrieb setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§8 Nr. 3).

(2) Der Auftragnehmer hat bei der Weitervergabe von Bauleistungen an Nachunternehmer die Verdingungsordnung für Bauleistungen zugrunde zu legen.

(3) Der Auftragnehmer hat die Nachunternehmer dem Auftraggeber auf Verlangen bekannt zu geben.

9. Werden bei Ausführung der Leistung auf einem Grundstück Gegenstände von Altertums-, Kunst- oder wissenschaftlichem Wert entdeckt, so hat der Auftragnehmer vor jedem weiteren Aufdecken oder Ändern dem Auftraggeber den Fund anzuzeigen und ihm die Gegenstände nach näherer Weisung abzuliefern. Die Vergütung etwaiger Mehrkosten regelt sich nach § 2 Nr. 6. Die Rechte des Entdeckers (§ 984 BGB) hat der Auftraggeber.

10. Der Zustand von Teilen der Leistung ist auf Verlangen gemeinsam von Auftraggeber und Auftragnehmer festzustellen, wenn diese Teile der Leistung durch die weitere Ausführung der Prüfung und Feststellung entzogen werden. Das Ergebnis ist schriftlich niederzulegen.



§ 5 Ausführungsfristen

1. Die Ausführung ist nach den verbindlichen Fristen (Vertragsfristen) zu beginnen, angemessen zu fördern und zu vollenden. In einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen gelten nur dann als Vertragsfristen, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart ist.

2. Ist für den Beginn der Ausführung keine Frist vereinbart, so hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber auf Verlangen Auskunft über den voraussichtlichen Beginn zu erteilen. Der Auftragnehmer hat innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung zu beginnen. Der Beginn der Ausführung ist dem Auftraggeber anzuzeigen.

3. Wenn Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile so unzureichend sind, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können, muss der Auftragnehmer auf Verlangen unverzüglich Abhilfe schaffen.

4. Verzögert der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung, gerät er mit der Vollendung in Verzug oder kommt er der in Nr. 3 erwähnten Verpflichtung nicht nach, so kann der Auftraggeber bei Aufrechterhaltung des Vertrages Schadenersatz nach § 6 Nr. 6 verlangen oder dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3).



§ 6 Behinderung und Unterbrechung der Ausführung

1. Glaubt sich der Auftragnehmer in der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung behindert, so hat er es dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Unterlässt er die Anzeige, so hat er nur dann Anspruch auf Berücksichtigung der hindernden Umstände, wenn dem Auftraggeber offenkundig die Tatsache und deren hindernde Wirkung bekannt waren.

2.
(1) Ausführungsfristen werden verlängert, soweit die Behinderung verursacht ist:

a) durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers,
b) durch Streik oder eine von der Berufsvertretung des Arbeitgebers angeordnete Aussperrung im Betrieb des Auftragnehmers oder in einem unmittelbar für ihm arbeitenden Betrieb,
c) durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände.

(2) Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen bei Abgabe des Angebots normalerweise gerechnet werden musste, gelten nicht als Behinderung.

3. Der Auftragnehmer hat alles zu tun, was ihm billigerweise zugemutet werden kann, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Sobald die hindernden Umstände wegfallen, hat er ohne weiteres und unverzüglich die Arbeiten wieder aufzunehmen und den Auftraggeber davon zu benachrichtigen.

4. Die Fristverlängerung wird berechnet nach der Dauer der Behinderung mit einem Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten und die etwaige Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit.

5. Wird die Ausführung für voraussichtlich längere Dauer unterbrochen, ohne dass die Leistung dauernd unmöglich wird, so sind die ausgeführten Leistungen nach den Vertragspreisen abzurechnen und außerdem die Kosten zu vergüten, die dem Auftragnehmer bereits entstanden und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind.

6. Sind die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten, so hat der andere Teil Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, des entgangenen Gewinns, aber nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit.

7. Dauert eine Unterbrechung länger als 3 Monate, so kann jeder Teil nach Ablauf dieser Zeit den Vertrag schriftlich kündigen. Die Abrechnung regelt sich nach den Nummern 5 und 6; wenn der Auftragnehmer die Unterbrechung nicht zu vertreten hat, sind auch die Kosten der Baustellenräumung zu vergüten, soweit sie nicht in der Vergütung für die bereits ausgeführten Leistungen enthalten sind.



§ 7 Verteilung der Gefahr

1. Wird die ganz oder teilweise ausgeführte Leistung vor der Abnahme durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere objektiv unabwendbare vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört, so hat dieser für die ausgeführten Teile der Leistung die Ansprüche nach § 6 Nr. 5; für andere Schäden besteht keine gegenseitige Ersatzpflicht.

2. Zu der ganz oder teilweise ausgeführten Leistung gehören alle mit der baulichen Anlage unmittelbar verbundenen, in ihre Substanz eingegangenen Leistungen, unabhängig von deren Fertigstellungsgrad.

3. Zu der ganz oder teilweise ausgeführten Leistung gehören nicht die noch nicht eingebauten Stoffe und Bauteile sowie die Baustelleneinrichtung und Absteckungen. Zu der ganz oder teilweise ausgeführten Leistung gehören ebenfalls nicht Baubehelfe, z. B. Gerüste, auch wenn diese als Besondere Leistung oder selbständig vergeben sind.



§ 8 Kündigung durch den Auftraggeber

1.
(1) Der Auftraggeber kann bis zur Vollendung der Leistung jederzeit den Vertrag kündigen.

(2) Dem Auftragnehmer steht die vereinbarte Vergütung zu. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 649 BGB).

2.
(1) Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt oder das Insolvenzverfahren beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt oder ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird.

(2) Die ausgeführten Leistungen sind nach § 6 Nr. 5 abzurechnen. Der Auftraggeber kann Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Restes verlangen.

3.
(1) Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Nr. 7 und 8 Abs. 1 und des § 5 Nr. 4 die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist (Entziehung des Auftrags). Die Entziehung des Auftrags kann auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung beschränkt werden.

(2) Nach der Entziehung des Auftrags ist der Auftraggeber berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen, doch bleiben seine Ansprüche auf Ersatz des etwa entstehenden weiteren Schadens bestehen. Er ist auch berechtigt, auf die weitere Ausführung zu verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, wenn die Ausführung aus den Gründen, die zur Entziehung des Auftrags geführt haben, für ihn kein Interesse mehr hat.

(3) Für die Weiterführung der Arbeiten kann der Auftraggeber Geräte, Gerüste, auf der Baustelle vorhandene andere Einrichtungen und angelieferte Stoffe und Bauteile gegen angemessene Vergütung in Anspruch nehmen.

(4) Der Auftraggeber hat dem Auftragnehmer eine Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten und über seine anderen Ansprüche spätestens binnen 12 Werktagen nach Abrechnung mit dem Dritten zuzusenden.

4. Der Auftraggeber kann den Auftrag entziehen, wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe eine Abrede getroffen hatte, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt. Die Kündigung ist innerhalb von 12 Werktagen nach Bekanntwerden des Kündigungsgrundes auszusprechen. Nummer 3 gilt entsprechend.

5. Die Kündigung ist schriftlich zu erklären.

6. Der Auftragnehmer kann Aufmass und Abnahme der von ihm ausgeführten Leistungen alsbald nach der Kündigung verlangen; er hat unverzüglich eine prüfbare Rechnung über die ausgeführten Leistungen vorzulegen.

7. Eine wegen Verzugs verwirkte, nach Zeit bemessene Vertragsstrafe kann nur für die Zeit bis zum Tag der Kündigung des Vertrags gefordert werden.



§ 9 Kündigung durch den Auftragnehmer

1. Der Auftragnehmer kann den Vertrag kündigen:
a) wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Handlung unterlässt und dadurch den Auftragnehmer außerstande setzt, die Leistung auszuführen (Annahmeverzug nach §§ 293 ff. BGB),
b) wenn der Auftraggeber eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldnerverzug gerät.

2. Die Kündigung ist schriftlich zu erklären. Sie ist erst zulässig, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber ohne Erfolg eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und erklärt hat, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde.

3. Die bisherigen Leistungen sind nach den Vertragspreisen abzurechnen. Außerdem hat der Auftragnehmer Anspruch auf angemessene Entschädigung nach § 642 BGB; etwaige weitergehende Ansprüche des Auftragnehmers bleiben unberührt.



§ 10 Haftung der Vertragsparteien

1. Die Vertragsparteien haften einander für eigenes Verschulden sowie für das Verschulden ihrer gesetzlichen Vertreter und der Personen, deren sie sich zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten bedienen (§§ 276, 278 BGB).

2.
(1) Entsteht einem Dritten im Zusammenhang mit der Leistung ein Schaden, für den auf Grund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen beide Vertragsparteien haften, so gelten für den Ausgleich zwischen den Vertragsparteien die allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen, soweit im Einzelfall nichts anderes vereinbart ist. Soweit der Schaden des Dritten nur die Folge einer Maßnahme ist, die der Auftraggeber in dieser Form angeordnet hat, trägt er den Schaden allein, wenn ihn der Auftragnehmer auf die mit der angeordneten Ausführung verbundene Gefahr nach § 4 Nr. 3 hingewiesen hat.

(2) Der Auftragnehmer trägt den Schaden allein, soweit er ihn durch Versicherung seiner gesetzlichen Haftpflicht gedeckt hat oder innerhalb der von der Versicherungsaufsichtsbehörde genehmigten Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu tarifmäßigen, nicht auf außergewöhnliche Verhältnisse abgestellten Prämien und Prämienzuschlägen bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherer hätte decken können.

Der Auftragnehmer trägt den Schaden allein, soweit er ihn durch Versicherung seiner gesetzlichen Haftpflicht gedeckt hat oder durch eine solche zu tarifmäßigen, nicht auf außergewöhnliche Verhältnisse abgestellten Prämien und Prämienzuschlägen bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherer hätte decken können.

3. Ist der Auftragnehmer einem Dritten nach den §§ 823 ff. BGB zu Schadenersatz verpflichtet wegen unbefugten Betretens oder Beschädigung angrenzender Grundstücke, wegen Entnahme oder Auflagerung von Boden oder anderen Gegenständen außerhalb der vom Auftraggeber dazu angewiesenen Flächen oder wegen der Folgen eigenmächtiger Versperrung von Wegen oder Wasserläufen, so trägt er im Verhältnis zum Auftraggeber den Schaden allein.

4. Für die Verletzung gewerblicher Schutzrechte haftet im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander der Auftragnehmer allein, wenn er selbst das geschützte Verfahren oder die Verwendung geschützter Gegenstände angeboten oder wenn der Auftraggeber die Verwendung vorgeschrieben und auf das Schutzrecht hingewiesen hat.

5. Ist eine Vertragspartei gegenüber der anderen nach den Nummern 2,3 oder 4 von der Ausgleichspflicht befreit, so gilt diese Befreiung auch zugunsten ihrer gesetzlichen Vertreter und Erfüllungsgehilfen, wenn sie nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt haben.

6. Soweit eine Vertragspartei von dem Dritten für einen Schaden in Anspruch genommen wird, den nach den Nummern 2,3 oder 4 die andere Vertragspartei zu tragen hat, kann sie verlangen, dass ihre Vertragspartei sie von der Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten befreit. Sie darf den Anspruch des Dritten nicht anerkennen oder befriedigen, ohne der anderen Vertragspartei vorher Gelegenheit zur Äußerung gegeben zu haben.



§ 11 Vertragsstrafe

1. Wenn Vertragsstrafen vereinbart sind, gelten die §§ 339 bis 345 BGB.

2. Ist die Vertragsstrafe für den Fall vereinbart, dass der Auftragnehmer nicht in der vorgesehenen Frist erfüllt, so wird sie fällig, wenn der Auftragnehmer in Verzug gerät.

3. Ist die Vertragsstrafe nach Tagen bemessen, so zählen nur Werktage; ist sie nach Wochen bemessen, so wird jeder Werktag angefangener Wochen als 1/6 Woche gerechnet.

4. Hat der Auftraggeber die Leistung abgenommen, so kann er die Strafe nur verlangen, wenn er dies bei der Abnahme vorbehalten hat.


§ 12 Abnahme

1. Verlangt der Auftragnehmer nach der Fertigstellung - gegebenenfalls auch vor Ablauf der vereinbarten Ausführungsfrist - die Abnahme der Leistung, so hat sie der Auftraggeber binnen 12 Werktagen durchzuführen; eine andere Frist kann vereinbart werden.

2. Auf Verlangen sind in sich abgeschlossene Teile der Leistung besonders abzunehmen.

3. Wegen wesentlicher Mängel kann die Abnahme bis zur Beseitigung verweigert werden.

4.
(1) Eine förmliche Abnahme hat stattzufinden, wenn eine Vertragspartei es verlangt. Jede Partei kann auf ihre Kosten einen Sachverständigen zuziehen. Der Befund ist in gemeinsamer Verhandlung schriftlich niederzulegen. In die Niederschrift sind etwaige Vorbehalte wegen bekannter Mängel und wegen Vertragsstrafen aufzunehmen, ebenso etwaige Einwendungen des Auftragnehmers. Jede Partei erhält eine Ausfertigung.

(2) Die förmliche Abnahme kann in Abwesenheit des Auftragnehmers stattfinden, wenn der Termin vereinbart war oder der Auftraggeber mit genügender Frist dazu eingeladen hatte. Das Ergebnis der Abnahme ist dem Auftragnehmer alsbald mitzuteilen.

5.
(1) Wird keine Abnahme verlangt, so gilt die Leistung als abgenommen mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung.

(2) Hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen, so gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist. Die Benutzung von Teilen einer baulichen Anlage zur Weiterführung der Arbeiten gilt nicht als Abnahme.

Wird keine Abnahme verlangt und hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen, so gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist. Die Benutzung von Teilen einer baulichen Anlage zur Weiterführung der Arbeiten gilt nicht als Abnahme.

(3) Vorbehalte wegen bekannter Mängel oder wegen Vertragsstrafen hat der Auftraggeber spätestens zu den in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Zeitpunkten geltend zu machen.

6. Mit der Abnahme geht die Gefahr auf den Auftraggeber über, soweit er sie nicht schon nach § 7 trägt.



§ 13 Gewährleistung Mängelansprüche

1. Der Auftragnehmer übernimmt die Gewähr, dass seine Leistung zur Zeit der Abnahme die vertraglich zugesicherten Eigenschaften hat, den anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.

2. Bei Leistungen nach Probe gelten die Eigenschaften der Probe als zugesichert, soweit nicht Abweichungen nach der Verkehrssitte als bedeutungslos anzusehen sind. Dies gilt auch für Proben, die erst nach Vertragsabschluß als solche anerkannt sind.

Bei Leistungen nach Probe gelten die Eigenschaften der Probe als vereinbarte Beschaffenheit, soweit nicht Abweichungen nach der Verkehrssitte als bedeutungslos anzusehen sind. Dies gilt auch für Proben, die erst nach Vertragsabschluß als solche anerkannt sind.

3. Ist ein Mangel zurückzuführen auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers, so ist der Auftragnehmer von der Gewährleistung für diese Mängel frei, außer wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 obliegende Mitteilung über die zu befürchtenden Mängel unterlassen hat.

Ist ein Mangel zurückzuführen auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers, haftet der Auftragnehmer, es sei denn, er hat die ihm nach § 4 Nr. 3 obliegende Mitteilung gemacht.

4.
(1) Ist für die Gewährleistung keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke und für Holzerkrankungen 2 Jahre, für Arbeiten an einem Grundstück und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen ein Jahr.

Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre, für Arbeiten an einem Grundstück und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre. Abweichend von Satz 1 beträgt die Verjährungsfrist für feuerberührte und abgasdämmende Teile von industriellen Feuerungsanlagen 1 Jahr.

(2) Bei maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen oder Teilen davon, bei denen die Wartung Einfluss auf die Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, beträgt die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche abweichend von Abs. 1 ein Jahr, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen.

(2) Bei maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen oder Teilen davon, bei denen die Wartung Einfluss auf die Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, beträgt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche abweichend von Absatz 1 2 Jahre, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen.

(3) Die Frist beginnt mit der Abnahme der gesamten Leistung; nur für in sich abgeschlossene Teile der Leistung beginnt sie mit der Teilabnahme (§ 12 Nr. 2).

5.
(1) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel verjährt mit Ablauf der Regelfristen der Nummer 4, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der vereinbarten Frist. Nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung beginnen für diese Leistung die Regelfristen der Nummer 4, wenn nichts anderes vereinbart ist.

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel verjährt in 2 Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach Nummer 4 oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist. Nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung beginnt für diese Leistung eine Verjährungsfrist von 2 Jahren neu, die jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach Nummer 4 oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist endet.

(2) Kommt der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nach, so kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen.

6. Ist die Beseitigung des Mangels unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und wird sie deshalb vom Auftragnehmer verweigert, so kann der Auftraggeber Minderung der Vergütung verlangen (§ 634 Abs. 4, § 472 BGB). Der Auftraggeber kann ausnahmsweise auch dann Minderung der Vergütung verlangen, wenn die Beseitigung des Mangels für ihn unzumutbar ist.

Ist die Beseitigung des Mangels für den Auftraggeber unzumutbar oder ist sie unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und wird sie deshalb vom Auftragnehmer verweigert, so kann der Auftraggeber durch Erklärung gegenüber dem Auftragnehmer die Vergütung mindern (§ 638 BGB).

7.
(1) Ist ein wesentlicher Mangel, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt, auf ein Verschulden des Auftragnehmers oder seiner Erfüllungsgehilfen zurückzuführen, so ist der Auftragnehmer außerdem verpflichtet, dem Auftraggeber den Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient.
(2) Den darüber hinausgehenden Schaden hat er nur dann zu ersetzen,
a) wenn der Mangel auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht,
b) wenn der Mangel auf einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik beruht,
c) wenn der Mangel in dem Fehlen einer vertraglich zugesicherten Eigenschaft besteht oder
d) soweit der Auftragnehmer den Schaden durch Versicherung seiner gesetzlichen Haftpflicht gedeckt hat oder innerhalb der von der Versicherungsaufsichtsbehörde genehmigten Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu tarifmäßigen, nicht auf außergewöhnliche Verhältnisse abgestellten Prämien und Prämienzuschlägen bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherer hätte decken können.
(3) Abweichend von Nummer 4 gelten die gesetzlichen Verjährungsfristen, soweit sich der Auftragnehmer nach Absatz 2 durch Versicherung geschützt hat oder hätte schützen können oder soweit ein besonderer Versicherungsschutz vereinbart ist.
(4) Eine Einschränkung oder Erweiterung der Haftung kann in begründeten Sonderfällen vereinbart werden.

7.

(1) Der Auftragnehmer haftet bei schuldhaft verursachten Mängeln für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit.

(2) Bei vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachten Mängeln haftet er für alle Schäden.

(3) Im übrigen ist dem Auftraggeber der Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Einen darüber hinausgehenden Schaden hat der Auftragnehmer nur dann zu ersetzen,

a) wenn der Mangel auf einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik beruht,

b) wenn der Mangel in dem Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit besteht oder

c) soweit der Auftragnehmer den Schaden durch Versicherung seiner gesetzlichen Haftpflicht gedeckt hat oder durch eine solche zu tarifmäßigen, nicht auf außergewöhnliche Verhältnisse abgestellten Prämien und Prämienzuschlägen bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherer hätte decken können.

(4) Abweichend von Nummer 4 gelten die gesetzlichen Verjährungsfristen, soweit sich der Auftragnehmer nach Absatz 3 durch Versicherung geschützt hat oder hätte schützen können oder soweit ein besonderer Versicherungsschutz vereinbart ist.

(5) Eine Einschränkung oder Erweiterung der Haftung kann in begründeten Sonderfällen vereinbart werden.



§ 14 Abrechnung

1. Der Auftragnehmer hat seine Leistungen prüfbar abzurechnen. Er hat die Rechnungen übersichtlich aufzustellen und dabei die Reihenfolge der Posten einzuhalten und die in den Vertragsbestandteilen enthaltenen Bezeichnungen zu verwenden. Die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege sind beizufügen. Änderungen und Ergänzungen des Vertrags sind in der Rechnung besonders kenntlich zu machen; sie sind auf Verlangen getrennt abzurechnen.

2. Die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen sind dem Fortgang der Leistung entsprechend möglichst gemeinsam vorzunehmen. Die Abrechnungsbestimmungen in den Technischen Vertragsbedingungen und den anderen Vertragsunterlagen sind zu beachten. Für Leistungen, die bei Weiterführung der Arbeiten nur schwer feststellbar sind, hat der Auftragnehmer rechtzeitig gemeinsame Feststellungen zu beantragen.

3. Die Schlussrechnung muss bei Leistungen mit einer vertraglichen Ausführungsfrist von höchstens 3 Monaten spätestens 12 Werktage nach Fertigstellung eingereicht werden, wenn nichts anderes vereinbart ist; diese Frist wird um je 6 Werktage für je weitere 3 Monate Ausführungsfrist verlängert.

4. Reicht der Auftragnehmer eine prüfbare Rechnung nicht ein, obwohl ihm der Auftraggeber dafür eine angemessene Frist gesetzt hat, so kann sie der Auftraggeber selbst auf Kosten des Auftragnehmers aufstellen.



§ 15 Stundenlohnarbeiten

1.
(1) Stundenlohnarbeiten werden nach den vertraglichen Vereinbarungen abgerechnet.
(2) Soweit für die Vergütung keine Vereinbarungen getroffen worden sind, gilt die ortsübliche Vergütung. Ist diese nicht zu ermitteln, so werden die Aufwendungen des Auftragnehmers für Lohn- und Gehaltskosten der Baustelle, Lohn- und Gehaltsnebenkosten der Baustelle, Stoffkosten der Baustelle, Kosten der Einrichtungen, Geräte, Maschinen und maschinellen Anlagen der Baustelle, Fracht-, Fuhr- und Ladekosten, Sozialkassenbeiträge und Sonderkosten, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung entstehen, mit angemessenen Zuschlägen für Gemeinkosten und Gewinn (einschließlich allgemeinem Unternehmerwagnis) zuzüglich Umsatzsteuer vergütet.

2. Verlangt der Auftraggeber, dass die Stundenlohnarbeiten durch einen Polier oder eine andere Aufsichtsperson beaufsichtigt werden, oder ist die Aufsicht nach den einschlägigen Unfallverhütungsvorschriften notwendig, so gilt Nummer 1 entsprechend.

3. Dem Auftraggeber ist die Ausführung von Stundenlohnarbeiten vor Beginn anzuzeigen. Über die geleisteten Arbeitsstunden und den dabei erforderlichen, besonders zu vergütenden Aufwand für den Verbrauch von Stoffen, für Vorhaltung von Einrichtungen, Geräten, Maschinen und maschinellen Anlagen, für Frachten, Fuhr- und Ladeleistungen sowie etwaige Sonderkosten sind, wenn nichts anderes vereinbart ist, je nach der Verkehrssitte werktäglich oder wöchentlich Listen (Stundenlohnzettel) einzureichen. Der Auftraggeber hat die von ihm bescheinigten Stundenlohnzettel unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von 6 Werktagen nach Zugang, zurückzugeben. Dabei kann er Einwendungen auf den Stundenlohnzetteln oder gesondert schriftlich erheben. Nicht fristgemäß zurückgegebene Stundenlohnzettel gelten als anerkannt.

4. Stundenlohnrechnungen sind alsbald nach Abschluss der Stundenlohnarbeiten, längstens jedoch in Abständen von 4 Wochen, einzureichen. Für die Zahlung gilt § 16.

5. Wenn Stundenlohnarbeiten zwar vereinbart waren, über den Umfang der Stundenlohnleistungen aber mangels rechtzeitiger Vorlage der Stundenlohnzettel Zweifel bestehen, so kann der Auftraggeber verlangen, dass für die nachweisbar ausgeführten Leistungen eine Vergütung vereinbart wird, die nach Maßgabe von Nummer 1 Abs. 2 für einen wirtschaftlich vertretbaren Aufwand an Arbeitszeit und Verbrauch von Stoffen, für Vorhaltung von Einrichtungen, Geräten, Maschinen und maschinellen Anlagen, für Frachten, Fuhr- und Ladeleistungen sowie etwaige Sonderkosten ermittelt wird.



§ 16 Zahlung

1.
(1) Abschlagszahlungen sind auf Antrag in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrags in möglichst kurzen Zeitabständen zu gewähren. Die Leistungen sind durch eine prüfbare Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Als Leistungen gelten hierbei auch die für die geforderte Leistung eigens angefertigten und bereitgestellten Bauteile sowie die auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile, wenn dem Auftraggeber nach seiner Wahl das Eigentum an ihnen übertragen ist oder entsprechende Sicherheit gegeben wird.

(2) Gegenforderungen können einbehalten werden. Andere Einbehalte sind nur in den im Vertrag und in den gesetzlichen Bestimmungen vorgesehenen Fällen zulässig.

(3) Abschlagszahlungen sind binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung zu leisten.

Ansprüche auf Abschlagszahlungen werden binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung fällig.

(4) Die Abschlagszahlungen sind ohne Einfluss auf die Haftung und Gewährleistung des Auftragnehmers; sie gelten nicht als Abnahme von Teilen der Leistung.

Die Abschlagszahlungen sind ohne Einfluss auf die Haftung des Auftragnehmers; sie gelten nicht als Abnahme von Teilen der Leistung.

2.
(1) Vorauszahlungen können auch nach Vertragsabschluß vereinbart werden; hierfür ist auf Verlangen des Auftraggebers ausreichende Sicherheit zu leisten. Diese Vorauszahlungen sind, sofern nichts anderes vereinbart wird, mit 1 v.H. über dem Zinssatz der Spitzenfinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank zu verzinsen.

Vorauszahlungen können auch nach Vertragsabschluss vereinbart werden; hierfür ist auf Verlangen des Auftraggebers ausreichende Sicherheit zu leisten. Diese Vorauszahlungen sind, sofern nichts anderes vereinbart wird, mit 3 v. H. über dem Basiszinssatz des § 247 BGB zu verzinsen.

(2) Vorauszahlungen sind auf die nächst fälligen Zahlungen anzurechnen, soweit damit Leistungen abzugelten sind, für welche die Vorauszahlungen gewährt worden sind.

3.
(1) Die Schlusszahlung ist alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung zu leisten, spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang. Die Prüfung der Schlussrechnung ist nach Möglichkeit zu beschleunigen. Verzögert sie sich, so ist das unbestrittene Guthaben als Abschlagszahlung sofort zu zahlen.

Die Schlusszahlung wird alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung fällig, spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang.

(2) Die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung schließt Nachforderungen aus, wenn der Auftragnehmer über die Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und auf die Ausschlusswirkung hingewiesen wurde.

(3) Einer Schlusszahlung steht es gleich, wenn der Auftraggeber unter Hinweis auf geleistete Zahlungen weitere Zahlungen endgültig und schriftlich ablehnt.

Zahlt der Auftraggeber bei Fälligkeit nicht, so kann ihm der Auftragnehmer eine angemessene Nachfrist setzen. Zahlt er auch innerhalb der Nachfrist nicht, so hat der Auftragnehmer vom Ende der Nachfrist an Anspruch auf Zinsen in Höhe der in § 288 BGB angegebenen Zinssätze, wenn er nicht einen höheren Verzugsschaden nachweist.

(4) Auch früher gestellte, aber unerledigte Forderungen werden ausgeschlossen, wenn sie nicht nochmals vorbehalten werden.

Zahlt der Auftraggeber das fällige unbestrittene Guthaben nicht innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung, so hat der Auftragnehmer für dieses Guthaben abweichend von Abs. 3 (ohne Nachfristsetzung) ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Zinsen in Höhe der in § 288 BGB angegebenen Zinssätze, wenn er nicht einen höheren Verzugsschaden nachweist.

(5) Ein Vorbehalt ist innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang der Mitteilung nach den Absätzen 2 und 3 über die Schlußzahlung zu erklären. Er wird hinfällig, wenn nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderungen eingereicht oder, wenn das nicht möglich ist, der Vorbehalt eingehend begründet wird.

Der Auftragnehmer darf in den Fällen der Absätze 3 und 4 die Arbeiten bis zur Zahlung einstellen, sofern eine dem Auftraggeber zuvor gesetzte angemessene Nachfrist erfolglos verstrichen ist.

(6) Die Ausschlussfristen gelten nicht für ein Verlangen nach Richtigstellung der Schlussrechnung und -zahlung wegen Aufmass-, Rechen- und Übertragungsfehlern.

4. In sich abgeschlossene Teile der Leistung können nach Teilabnahme ohne Rücksicht auf die Vollendung der übrigen Leistungen endgültig festgestellt und bezahlt werden.

5.
(1) Alle Zahlungen sind auf äußerste zu beschleunigen.

(2) Nicht vereinbarte Skontoabzüge sind unzulässig.

(3) Zahlt der Auftraggeber bei Fälligkeit nicht, so kann ihm der Auftragnehmer eine angemessene Nachfrist setzen. Zahlt er auch innerhalb der Nachfrist nicht, so hat der Auftragnehmer vom Ende der Nachfrist an Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 v. H. über dem Zinssatz der Spitzenfinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank, wenn er nicht einen höheren Verzugsschaden nachweist. Außerdem darf er die Arbeiten bis zur Zahlung einstellen.

6. Der Auftraggeber ist berechtigt, zur Erfüllung seiner Verpflichtungen aus den Nummern 1 bis 5 Zahlungen an Gläubiger des Auftragnehmers zu leisten, soweit sie an der Ausführung der vertraglichen Leistung des Auftragnehmers aufgrund eines mit diesem abgeschlossenen Dienst- oder Werkvertrags beteiligt sind und der Auftragnehmer in Zahlungsverzug gekommen ist. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, sich auf Verlangen des Auftraggebers innerhalb einer von diesem gesetzten Frist darüber zu erklären, ob und inwieweit er die Forderungen seiner Gläubiger anerkennt; wird diese Erklärung nicht rechtzeitig abgegeben, so gelten die Forderungen als anerkannt und der Zahlungsverzug als bestätigt.

Der Auftraggeber ist berechtigt, zur Erfüllung seiner Verpflichtungen aus den Nummern 1 bis 5 Zahlungen an Gläubiger des Auftragnehmers zu leisten, soweit sie an der Ausführung der vertraglichen Leistung des Auftragnehmers auf Grund eines mit diesem abgeschlossenen Dienst- oder Werkvertrags beteiligt sind, wegen Zahlungsverzugs des Auftragnehmers die Fortsetzung ihrer Leistung zu Recht verweigern und die Direktzahlung die Fortsetzung der Leistung sicherstellen soll. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, sich auf Verlangen des Auftraggebers innerhalb einer von diesem gesetzten Frist darüber zu erklären, ob und inwieweit er die Forderungen seiner Gläubiger anerkennt; wird diese Erklärung nicht rechtzeitig abgegeben, so gelten die Voraussetzungen für die Direktzahlung als anerkannt.



§ 17 Sicherheitsleistung

1.
(1) Wenn Sicherheitsleistung vereinbart ist, gelten die §§ 232 bis 240 BGB, soweit sich aus den nachstehenden Bestimmungen nichts anderes ergibt.

(2) Die Sicherheit dient dazu, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und die Gewährleistung sicherzustellen.

Die Sicherheit dient dazu, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und die Mängelansprüche sicherzustellen.

2. Wenn im Vertrag nichts anderes vereinbart ist, kann Sicherheit durch Einbehalt oder Hinterlegung von Geld oder durch Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden, sofern das Kreditinstitut oder der Kreditversicherer

  • in der Europäischen Gemeinschaft oder
  • in einem Staat der Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder
  • in einem Staat der Vertragsparteien des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen

zugelassen ist.

3. Der Auftragnehmer hat die Wahl unter den verschiedenen Arten der Sicherheit; er kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen.

4. Bei Sicherheitsleistung durch Bürgschaft ist Voraussetzung, dass der Auftraggeber den Bürgen als tauglich anerkannt hat. Die Bürgschaftserklärung ist schriftlich unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage abzugeben (§ 771 BGB); sie darf nicht auf bestimmte Zeit begrenzt und muss nach Vorschrift des Auftraggebers ausgestellt sein.

Bei Sicherheitsleistung durch Bürgschaft ist Voraussetzung, dass der Auftraggeber den Bürgen als tauglich anerkannt hat. Die Bürgschaftserklärung ist schriftlich unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage abzugeben (§ 771 BGB); sie darf nicht auf bestimmte Zeit begrenzt und muss nach Vorschrift des Auftraggebers ausgestellt sein. Der Auftraggeber kann als Sicherheit keine Bürgschaft fordern, die den Bürgen zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet.

5. Wird Sicherheit durch Hinterlegung von Geld geleistet, so hat der Auftragnehmer den Betrag bei einem zu vereinbarenden Geldinstitut auf ein Sperrkonto einzuzahlen, über das beide Parteien nur gemeinsam verfügen können. Etwaige Zinsen stehen dem Auftragnehmer zu.

6.
(1) Soll der Auftraggeber vereinbarungsgemäß die Sicherheit in Teilbeträgen von seinen Zahlungen einbehalten, so darf er jeweils die Zahlung um höchstens 10 v.H. kürzen, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist. Den jeweils einbehaltenen Betrag hat er dem Auftragnehmer mitzuteilen und binnen 18 Werktagen nach dieser Mitteilung auf ein Sperrkonto bei dem vereinbarten Geldinstitut einzuzahlen. Gleichzeitig muss er veranlassen, dass dieses Geldinstitut den Auftragnehmer von der Einzahlung des Sicherheitsbetrags benachrichtigt. Nummer 5 gilt entsprechend.

(2) Bei kleineren oder kurzfristigen Aufträgen ist es zulässig, dass der Auftraggeber den einbehaltenen Sicherheitsbetrag erst bei der Schlusszahlung auf ein Sperrkonto einzahlt.

(3) Zahlt der Auftraggeber den einbehaltenen Betrag nicht rechtzeitig ein, so kann ihm der Auftragnehmer hierfür eine angemessene Nachfrist setzen. Lässt der Auftraggeber auch diese verstreichen, so kann der Auftragnehmer die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrags verlangen und braucht dann keine Sicherheit mehr zu leisten.

(4) Öffentliche Auftraggeber sind berechtigt, den als Sicherheit einbehaltenen Betrag auf eigenes Verwahrgeldkonto zu nehmen; der Betrag wird nicht verzinst.

7. Der Auftragnehmer hat die Sicherheit binnen 18 Werktagen nach Vertragsabschluß zu leisten, wenn nichts anderes vereinbart ist. Soweit er diese Verpflichtung nicht erfüllt hat, ist der Auftraggeber berechtigt, vom Guthaben des Auftragnehmers einen Betrag in Höhe der vereinbarten Sicherheit einzubehalten. Im übrigen gelten die Nummern 5 und 6 außer Absatz 1 Satz 1 entsprechend.

8. Der Auftraggeber hat eine nicht verwertete Sicherheit zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung, zurückzugeben. Soweit jedoch zu dieser Zeit seine Ansprüche noch nicht erfüllt sind, darf er einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten.

(1) Der Auftraggeber hat eine nicht verwertete Sicherheit für die Vertragserfüllung zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Abnahme und Stellung der Sicherheit für Mängelansprüche, zurückzugeben., es sei denn, dass Ansprüche des Auftraggebers, die nicht von der gestellten Sicherheit für Mängelansprüche umfasst sind, noch nicht erfüllt sind. Dann darf er für diese Vertragserfüllungsansprüche einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten.

(2) Der Auftraggeber hat eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach Ablauf von 2 Jahren zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist. Soweit jedoch zu diesem Zeitpunkt seine geltend gemachten Ansprüche noch nicht erfüllt sind, darf er einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten.



§ 18 Streitigkeiten

1. Liegen die Voraussetzungen für eine Gerichtsstandvereinbarung nach § 38 Zivilprozessordnung vor, richtet sich der Gerichtsstand für Streitigkeiten aus dem Vertrag nach dem Sitz der für die Prozessvertretung des Auftraggebers zuständigen Stelle, wenn nichts anderes vereinbart ist. Sie ist dem Auftragnehmer auf Verlangen mitzuteilen.

2.
(1) Entstehen bei Verträgen mit Behörden Meinungsverschiedenheiten, so soll der Auftragnehmer zunächst die der auftraggebenden Stelle unmittelbar vorgesetzte Stelle anrufen. Diese soll dem Auftragnehmer Gelegenheit zur mündlichen Aussprache geben und ihn möglichst innerhalb von 2 Monaten nach der Anrufung schriftlich bescheiden und dabei auf die Rechtsfolgen des Satzes 3 hinweisen. Die Entscheidung gilt als anerkannt, wenn der Auftragnehmer nicht innerhalb von 2 3 Monaten nach Eingang des Bescheides schriftlich Einspruch beim Auftraggeber erhebt und dieser ihn auf die Ausschlussfrist hingewiesen hat.

(2) Mit dem Eingang des schriftlichen Antrages auf Durchführung eines Verfahrens nach Nr. 2 Abs. 1 wird die Verjährung des in diesem Antrag geltend gemachten Anspruchs gehemmt. Wollen Auftraggeber oder Auftragnehmer das Verfahren nicht weiter betreiben, teilen sie dies dem jeweils anderen Teil schriftlich mit. Die Hemmung endet 3 Monate nach Zugang des schriftlichen Bescheides oder der Mitteilung nach Satz 2.

3. Bei Meinungsverschiedenheiten über die Eigenschaft von Stoffen und Bauteilen, für die allgemeingültige Prüfungsverfahren bestehen, und über die Zulässigkeit oder Zuverlässigkeit der bei der Prüfung verwendeten Maschinen oder angewendeten Prüfungsverfahren kann jede Vertragspartei nach vorheriger Benachrichtigung der anderen Vertragspartei die materialtechnische Untersuchung durch eine staatliche oder staatlich anerkannte Materialprüfungsstelle vornehmen lassen; deren Feststellungen sind verbindlich. Die Kosten trägt der unterliegende Teil.

4. Streitfälle berechtigen den Auftragnehmer nicht, die Arbeiten einzustellen.

 
Beachten Sie bitte folgende Hinweise: Die VOB haben und kennen ersetzt noch lange nicht, sie richtig und sicher anzuwenden. Bedenken Sie immer die Fallstricke, die sich "aus der Rechtsprechung" ergeben. Im übrigen gilt es zahlreiche Regelungen zu beachten, die zwar unmittelbar mit der VOB zu tun haben, die aber explizit nicht drin stehen. Ziehen Sie also lieber entgeltlich einen Fachmann hinzu, ehe Sie sich aufs Glatteis begeben und/oder Eigentore schießen.

Wichtig: nach wie vor gilt der Grundsatz, dass die VOB nur Sinn macht, wenn sie als Ganzes vereinbart wird.



16.05.2002
Novellierung der Verdingungsordnung für Bauleistungen
Bauindustrie begrüßt Signalwirkung der Novellierung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B

Berlin (15.05.02) - "Öffentliche Auftraggeber dürfen künftig von ihren Auftragnehmern keine so genannten ‚Bürgschaften auf erstes Anfordern" mehr verlangen. Das hat Signalwirkung für die deutsche Bauwirtschaft". Das erklärte heute in Berlin der Hauptgeschäftsführer des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie, Rechtsanwalt Michael Knipper, anlässlich der jüngsten Novellierung des Teiles B der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB). Der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss (DVA) sei damit einer alten Forderung des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie gefolgt, die Bauwirtschaft von überzogenen Bürgschaftsanforderungen zu entlasten. Die neue VOB/B wird voraussichtlich im August 2002 in kraft treten.

Für die deutsche Bauwirtschaft sei die zunehmend rigidere Bürgschaftspolitik der Bauherren und der Banken zu einer immer schwereren finanziellen Belastung geworden, erläuterte Knipper. Wie keine andere Branche werde die Bauwirtschaft mit Bürgschaftsforderungen immensen Umfangs der Auftraggeber überzogen. Bietungsbürgschaften, Abschlagszahlungsbürgschaften, Vorauszahlungsbürgschaften, vor allem aber Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften summierten sich inzwischen auf bis zu 35 % des Jahresumsatzes.

Knipper: "So manchem gesunden Unternehmen wird damit die ‚finanzielle Luft" abgeschnitten, zumal die Banken nach Änderung der Kreditrichtlinien (Anrechnung von Bürgschaften zu 100 % anstatt zu 50 % auf das haftende Eigenkapital der Banken) keinerlei Interesse mehr hätten, selbst gesunden Bauunternehmen Bürgschaften zu geben. Die Antwort der Banken lautet häufig lapidar: Wir können unser Kapital renditeträchtiger einsetzen."

Unterstützung hatte der Hauptverband jüngst vom Bundesgerichtshof erhalten, der in seinem Urteil von 18.04.2002 die formularmäßige Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Bauverträgen für unzulässig erklärt hatte. Der BGH hatte in diesem Urteil festgestellt, dass diese Bürgschaftsform über das Sicherungsbedürfnis des Bauherrn hinaus geht und diesem einen ungerechtfertigten Liquiditätsvorteil verschafft.

Ebenso positiv wertete Knipper, dass nach der neuen VOB Bauherren künftig nicht verwertete Sicherheiten für Mängelansprüche nach Ablauf von 2 Jahren zurückgeben muss, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist.

Knipper: "Beide Änderungen der VOB/B haben deutliche Signalwirkung für alle Bauherren. Sie schränken zudem das Risiko der Bauunternehmen ein, gegen den Auftraggeber wegen unberechtigter Inanspruchnahme einer Bürgschaft vorgehen zu müssen".

Jeder Taler hat immer zwei Seiten. Wann muss denn ein Bauunternehmen wegen "unberechtigter Inanspruchnahme" einer Bürgschaft vorgehen? Ob hier einer gerechten Interessenabwägung gedient ist? Ich denke, der Bauherr wird es etwas anders sehen. Und wieder die Standardfrage: wem nützt es?


Bürgschaft auf erstes Anfordern im Bauvertrag

BGH-Urteil vom 04.07.2002, Aktenzeichen: VII ZR 502/99

Im vorliegenden Fall war zwischen einem Bauherrn und einem Auftragnehmer ein Bauvertrag geschlossen worden, dem allgemeine Geschäftsbedingungen des Bauherrn zugrunde lagen. Hiernach war zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Wie der BGH mehrfach entschieden hat, ist eine derartige Vereinbarung unwirksam. Im vorliegenden Fall stellte sich die Frage, ob der Bauherr unter diesen Voraussetzungen Anspruch darauf hat, dass der Bauunternehmer eine Vertragserfüllungsbürgschaft stellt, welche nicht auf erstes Anfordern zur Zahlung fällig ist.

Der BGH hat im vorliegenden Fall entschieden, dass der lückenhafte Vertrag ergänzend dahingehend auszulegen ist, dass der Bauunternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu erbringen hat. Allerdings gelte dies nur für Verträge, die vor Bekanntwerden dieser Entscheidung abgeschlossen wurden. Für Verträge, die nach Bekanntwerden dieser BGH-Entscheidung abgeschlossen werden, gilt dies nicht mehr. In diesen Fällen entfällt die Sicherungsregelung komplett mit der Konsequenz, dass der Bauunternehmer überhaupt nicht mehr verpflichtet ist, eine entsprechende Vertragserfüllungsbürgschaft (auch ohne Zahlung auf erstes Anfordern) zu erbringen.

Tipp:

Nach laufender Rechtsprechung des BGH sind Vereinbarungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bauherrn, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft oder eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern zahlbar sein müssen, unwirksam. Wird ein Bauvertrag nunmehr nach Bekanntwerden des Urteils vom 04.07.2002 abgeschlossen und beinhaltet dieser eine Regelung, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zahlbar ist, so entfällt der Anspruch des Bauherrn auf Erbringung einer Vertragserfüllungs-bürgschaft vollständig. Selbstverständlich kann weiterhin eine Vertragserfüllungsbürgschaft wirksam vereinbart werden, solange diese nicht auf erstes Anfordern zahlbar gestellt ist.

Bürgschaft auf 1. Anfordern bei Schuldnerinsolvenz

BGH-Urteil vom 04.07.2002, Aktenzeichen: IX ZR 97/99

Im vorliegenden Fall hatte eine Gläubiger-GmbH gegen einen Schuldner Ansprüche geltend gemacht. Zur Sicherung dieser Ansprüche war der Gläubiger-GmbH eine Bürgschaft auf erstes Anfordern einer Bank übergeben worden. Die Gläubiger-GmbH fiel in Insolvenz. Der Insolvenzverwalter hatte festgestellte, dass keine Masse vorhanden sei, d.h. Masseunzulänglichkeit bestünde.

Die Gläubiger-GmbH machte im Anschluss daran die Zahlung auf erstes Anfordern gegenüber der Bank geltend, die sich jedoch weigerte, Zahlung zu leisten.

Der BGH entschied in diesem Fall, dass bei der Konstellation, dass der Gläubiger sich in masseloser Insolvenz befindet oder der Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, der Anspruch aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern entfällt, zumindest insoweit, als Zahlung auf erstes Anfordern verlangt wird. Allerdings bleiben die Ansprüche des Gläubigers bestehen wie bei einer normalen Bürgschaft mit der Konsequenz, dass die Ansprüche des Gläubigers abgesichert sind, jedoch nicht Zahlung auf erstes Anfordern verlangt werden kann.

Quelle : Info-Recht 09/2002 RA Heinicke&Kollegen
Die INFO-Recht können Sie hier bestellen: www.heinicke.com /info-recht



Ein recht brauchbares und verständliches Praxisbeispiel
zur Anwendung des neuen Schuldrechtes
bringt eine VIESSMANN-Information:

Gewährleistung / Schuldrechtsreform

Im Handwerk herrscht noch verbreitet Unsicherheit zum neuen Gewährleistungsrecht. Durch das ab 01.01.2002 in Deutschland geltende Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde insbesondere die europäische Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG in nationales Recht umgesetzt. Hierzu möchten wir (VIESSMANN) Ihnen folgende Informationen geben:

1. Gewährleistungsfristen

1.1 Die wichtigsten gesetzlichen Änderungen

- Die Anhebung der allgemeinen gesetzlichen Gewährleistungsfrist im BGB-Kaufrecht von bisher sechs Monaten auf zwei Jahre. Die Zweijahresfrist gilt auch für Ersatzteile, Reparatur und Wartung. Sie kann gegenüber Endkunden nicht verkürzt werden. Nur für gebrauchte Sachen ist eine Verkürzung auf ein Jahr erlaubt.

- Die Einführung einer besonderen Gewährleistungsfrist von fünf Jahren für den bloßen Kauf von Waren für Bauwerke, wozu auch Heizungsanlagen gehören. Gegenüber Endkunden kann diese Frist nur durch Vereinbarung der VOB/B auf zwei Jahre verkürzt werden.

Der Gesetzgeber hat mit diesen Regelungen eine Lücke zwischen Kaufrecht und Werkvertragsrecht geschlossen. Der installierende Handwerker musste nach altem Werkvertragsrecht gegenüber dem Endkunden eine Gewährleistung von fünf Jahren erbringen, konnte nach altem Kaufrecht aber nur sechs Monate vom verkaufenden Hersteller verlangen.

1.2 Viessmann Gewährleistungsvereinbarungen mit ZVSHK und BHKS

Um diese frühere gesetzliche Lücke zu schließen, die sich für den Handwerker negativ auswirken konnte, hat Viessmann als erster Heiztechnikhersteller bereits 1990 mit dem ZVSHK und anschließend auch mit dem BHKS zu Gunsten deren Mitglieder eine Gewährleistungsvereinbarung geschlossen. Je nachdem, ob dem Vertrag zwischen unserem Kunden und dem Endkunden die VOB oder das BGB zu Grunde liegen, übernehmen wir für unsere Kessel, Warmwasserspeicher usw. eine Gewährleistung von zwei oder fünf Jahren.

Für Regelungen und Brenner gilt in jedem Fall die zweijährige Gewährleistungsfrist. Wir empfehlen Ihnen deshalb, mit den Endkunden die Geltung der VOB/B zu vereinbaren.

Da wir bereits in der Vergangenheit handwerkerfreundliche Gewährleistungsfristen einräumten, bedeutet das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz insoweit für uns keine Änderung.

2. Rechte des Käufers zur Nacherfüllung gegenüber dem Verkäufer

Der Käufer kann grundsätzlich zwischen Nachbesserung oder Ersatzlieferung wählen. Der Verkäufer kann aber die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung verweigern, wenn sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. Im Falle der Nachbesserung sind dem Käufer in der Regel zwei Nachbesserungsversuche zumutbar.

Wenn der Verkäufer die Nacherfüllung nach angemessener Fristsetzung verweigert oder wenn Nachbesserung und Ersatzlieferung fehlschlagen, kann der Käufer vom Vertrag zurücktreten oder den Kaufpreis angemessen mindern. Rücktritt bedeutet Ware zurück und Geld zurück. Erstmals ist jetzt aber gesetzlich geregelt, dass dem Käufer im Falle des Rücktritts der Nutzungsvorteil angerechnet werden kann, so dass er nicht den vollen Kaufpreis zurückerhält. Auf diesen Punkt ist frühzeitig hinzuweisen, um unberechtigte Rücktritte vom Kauf nach einer längeren Nutzungszeit zu vermeiden.

Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. Wenn der Käufer darüber hinaus einen Schaden erlitten hat, kann er zusätzlich Schadenersatz verlangen.

3. Rechte des Bestellers zur Nacherfüllung gegenüber dem Werkunternehmer

Bei Mangelhaftigkeit eines Werkes (z. B. Installation einer Heizanlage) kann der Besteller zunächst nur Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist verlangen. Der Unternehmer kann nach seiner Wahl den Mangel z. B. durch Nachbesserung beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

Nach erfolglosem Ablauf der gesetzten angemessenen Frist kann der Besteller den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. In Höhe der erforderlichen Aufwenungen kann der Besteller auch einen Vorschuss verlangen.

Wenn der Unternehmer eine ihm zur Nacherfüllung gesetzte angemessene Frist nicht beachtet oder andere besondere Umstände vorliegen, wie z. B. mehrere fehlgeschlagene Versuche zur Nacherfüllung, ist der Besteller auch zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt. Wie dem Käufer kann auch dem Besteller im Falle des Rücktritts der Nutzungsvorteil angerechnet werden. Statt zurückzutreten kann der Besteller die Vergütung des Unternehmers mindern. Wenn der Besteller darüber hinaus einen Schaden erlitten hat, kann er zusätzlich Schadenersatz verlangen.

4. Ersatzteile, Reparatur und Wartung

Für Ersatzteile, Reparatur und Wartung, die außerhalb von Gewährleistung und Kulanz gegen Entgelt geliefert bzw. durchgeführt werden, gilt eine eigene Gewährleistung von zwei Jahren. Kostenlos gelieferte Ersatzteile und kostenlos durchgeführte Reparaturen führen nicht zu einer neuen Gewährleistungsfrist, sondern unterliegen der ursprünglichen Gewährleistungsfrist für das Hauptprodukt.

5. Verschleißteile

Verschleißteile unterliegen nach wie vor nicht der Gewährleistung. Wenn ein Verschleißteil seine übliche Haltbarkeitsdauer erreicht, kann kein kostenloser Ersatz verlangt werden.

6. Regelmäßige Verjährung

Die regelmäßige Verjährungsfrist wurde von 30 auf 3 Jahre reduziert. Diese Frist gilt, wenn keine spezielle Frist - siehe z. B. Ziffer 1.1 - anzuwenden ist. Sie beginnt in der Regel mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Die neue Dreijahresfrist ist etwa bei der Geltendmachung von Werklohnansprüchen durch Handwerker anzuwenden. Hier wird in Zukunft nicht mehr unterschieden zwischen Forderungen gegen andere Unternehmen (4 Jahre) und Forderungen gegenüber Privatleuten (2 Jahre).

Neu ist auch die Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen über den Anspruch zwischen Schuldner und Gläubiger, bis einer von beiden die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.

7. Beweislastumkehr zu Gunsten des Verbrauchers

Kauft ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache (Verbrauchsgüterkauf), gilt eine Beweislastumkehr. Bei Mängeln, die innerhalb von sechs Monaten nach Lieferung auftreten, muss der Verbraucher nicht beweisen, dass die Mängel bereits bei Lieferung vorlagen. Nach wie vor muss er aber beweisen, dass ein Mangel vorliegt. Auf Heizungsanlagen ist die Beweislastumkehr im Normalfall nicht anwendbar.

8. Schlussbemerkung

Wir hoffen, dass wir Ihre wichtigsten Fragen zur Gewährleistung und Schuldrechtsreform beantwortet haben. Unsere allgemeine Information kann jedoch nicht die im Einzelfall erforderliche qualifizierte Beratung durch einen Rechtsanwalt ersetzen.

Quelle: eine Information von Fa. VIESSMANN


Hinweise zur Vereinbarungsbedürftigkeit

Es handelt sich bei Zustandekommen eines Vertrages (Auftrages) stets um einen Werkvertrag. Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Ohne weitere Vereinbarung gelten die §§ 631-651 BGB als Werkvertragsrecht, individuelle Vereinbarungen im Vertrag haben Vorrang. Soll die VOB zugrunde gelegt werden, ist dies ausdrücklich zu vereinbaren.

Am 29. Oktober 2002 sind die neuen Textfassungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teile A und B (DIN 1960 und DIN 1961) im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden. Mit der Bekanntmachung treten die Basisparagraphen der VOB/A sowie die VOB/B in Kraft. Die VOB 2002 heißt Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen. Die wesentlichen Änderungen zur "alten" VOB 2000 beinhalten: angepasste Vergaberegelungen, einen neuen Mangelbegriff und verlängerte Verjährungsfristen.

Für viele Regelungen stellt die VOB ein Standardwerk dar,
einiges muss jedoch geregelt werden:
- vertraglich geregelte Beschaffenheiten (i.d.R. durch die Leistungsbeschriebung)
- Sicherheitsleistung nach § 17
- Teilabnahmen nach § 12
- Verjährungsfrist für Mängelansprüche abweichend von § 13 Nr. 4
- Rückgabezeitpunkt von Bürgschaften abweichend von § 16 Nr. 6 / § 17 Nr. 8
- neue Preise infolge Entwurfsänderung/Anordnung des AG gem. § 2 Nr. 5
- die Vergütung von im Vertrag nicht vorgesehenen Leistungen gem. § 2 Nr. 6
- eventuelle Pauschalierungen gem. § 2 Nr. 7
- Stundenlohnarbeiten gem. § 2 Nr. 10 (Vergütung gem. § 15 Nr. 1 (2))
- die Ausführungsfristen gem. § 5
- evtl. Vertragsstrafen gem. § 11
- Zahlungsziele, Skonti, Vorauszahlungen gem. § 16

Nach wie vor gilt der Grundsatz, dass die VOB nur als Ganzes zu vereinbaren ist.

DIMaGB.de, 14.01.2005
 


Vorwort

Dieses Dokument ist ein Fachaufsatz, der mir freundlicherweise vom Deutschen Städte- und Gemeindebund zur Verfügung gestellt wurde. Der ist so gut und umfassend, dass ich ihn für unbedingt veröffentlichungswert halte. Für Profis, Kollegen und Studenten sehr zu empfehlen, auch der Bauherr an sich kann hier vieles entnehmen.

Meinen herzlichen Dank an:
Gabriele Bernrieder
Deutscher Städte- und Gemeindebund
August-Bebel-Allee 6
53175 Bonn
Tel. 0228/95 96 211
Fax 0228/95 96 222
E-Mail: gabriele.bernrieder@dstgb.de

weiter zu Teil 2: - Erläuterungen zu Teil B ab § 16

zum Volltext: - VOB/B 2000 mit den Änderungen 2002

Auf dieser Seite:



Die neue VOB 2002 (Teile A und B)

Der Vorstand des Deutschen Vergabe- und Vertragsausschusses (DVA) hat in seiner Sitzung am 2. Mai 2002 der zuvor vom Hauptausschuss Allgemeines (HAA) - der Hauptausschuss Allgemeines ist ein paritätisch aus jeweils 11 Mitgliedern der Auftraggeber- und Auftragnehmerseite sowie 4 außerordentlichen Mitgliedern besetztes Beschlussorgan - beschlossene Neuherausgabe der Teile A und B der VOB - künftig: "Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen" – zugestimmt. Die VOB 2002 wird die VOB 2000 vom 30. 5. 2000 (Bundesanzeiger Nr. 120a vom 30. 6. 2000) ersetzen und in Kürze – zusammen mit der VOL/A 2002 und der VOF 2002 - im Bundesanzeiger bekannt gemacht werden. Die Gesamtausgabe der VOB wird aber – wie bereits im Zusammenhang mit der VOB 2000 geschehen – zur Wahrung der einheitlichen Geltung erst mit dem Inkrafttreten der noch zu ändernde Vergabeverordnung (VgV) in Kraft treten: Dort müssen in §§ 4 bis 6 VgV die statischen Verweisungen auf die anzuwendenden Vorschriften der VOB/A 2002 (§ 6 VgV) sowie die VOL/A (§ 4 VgV) und die VOF 2002 (§ 5 VgV) angepasst werden.

Die Änderung der VOB/A - insbesondere der Anhänge zu den Abschnitten 2 bis 4 der VOB/A – ist aufgrund des Umsetzungserfordernisses der mit der die durch die Richtlinie 2001/78/EG der Europäischen Kommission vom 13.09.2001 europarechtlich vorgeschriebenen neuen Bekanntmachungsmuster in deutsches Recht notwendig geworden. Zwar ist in der Richtlinie eine nationale Umsetzung zum 01.05.2002 vorgegeben. Diese Frist lässt sich aber nicht einhalten: Teile der neuen Bekanntmachungsmuster haben sich als fehlerhaft erwiesen und werden durch die Kommission korrigiert werden. Gegenüber dem Bundeswirtschaftsministerium für Wirtschaft und Technologie hat die Kommission deshalb zugesagt, dass bis zu diesem Zeitpunkt die bisherigen – zur Zeit geltenden – Bekanntmachungsmuster (wie sie in den Abschnitten 2 – 4 der VOB/A 2000 – und den Abschnitten 2 – 4 der VOL/A 2000 sowie der VOF 2000 – angefügt sind) durch das Amt für Veröffentlichungen akzeptiert werden.

Durch Rechtsprechung und erfolgte Gesetzesänderungen (Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen und Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) bedingt war die VOB/B - Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen – anzupassen. Die vom Hauptausschuss Allgemeines des DVA eingesetzte Arbeitsgruppe hat den insoweit erforderlichen Änderungsbedarf erarbeitet.

Dabei ist insbesondere auf die in § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B geänderten – erweiterten - Verjährungsfristen hinzuweisen, die allerdings im Hinblick auf die – nach der VOB möglichen - Verjährungsunterbrechung zeitlichen Einschränkungen unterliegt (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B).

§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B enthält im Gegensatz zur jetzigen Regelung eine differenzierte Ausgestaltung der Nachfristsetzungserfordernisse als Voraussetzung für den Verzugszinssatz: In Höhe des unbestrittenen Schlussrechnungsbetrages gerät der Auftraggeber insoweit bereits nach Ablauf von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung in Verzug.

§ 17 Nr. 4 VOB/B untersagt dem Auftraggeber, eine Bürgschaft "auf erstes Anfordern" zu verlangen.

§ 17 Nr. 8 VOB/B enthält im Hinblick auf die Gewährleistungssicherheit eine Einschränkung insoweit, als diese – sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist – nach Ablauf von 2 Jahren zurückzugeben ist, sofern geltend gemachte Ansprüche des Auftraggebers zu diesem Zeitpunkt erfüllt sind: Seitens des Auftraggebers wird also darauf zu achten sein, im Bedarfsfall abweichende Rückgabezeitpunkten – bereits in den Verdingungsunterlagen – festzulegen und mit dem Auftragnehmer zu vereinbaren.

Die Änderungen im Einzelnen

Änderungen der VOB/A

Die kursiv dargestellten und durch Fettdruck im Vergleich zur VOB/A 2000 hervorgehobenen Änderungen des Teils A der VOB 2002 (es werden nachfolgend lediglich die unmittelbar betroffenen und in der jeweiligen Überschrift benannten – geänderten - Textstellen wiedergegeben, im Übrigen verbleibt es bei der jeweils bestehenden Textfassung) beschränken sich – neben einigen wenigen redaktionellen Änderungen - auf die Umsetzung der Richtlinie 2001/78/EG und der daraus resultierenden Neufassung der Standardformulare in den Anhängen zu den Abschnitten 2 – 4. Da sich Teile der neuen Bekanntmachungsmuster jedoch als fehlerhaft erwiesen haben und durch die Kommission korrigiert werden müssen, steht die endgültige Fassung der Anhänge noch aus. Gegenüber dem Bundeswirtschaftsministerium für Wirtschaft und Technologie hat die Kommission deshalb zugesagt, dass bis zu diesem Zeitpunkt die bisherigen – zur Zeit geltenden – Bekanntmachungsmuster (wie sie in den Abschnitten 2 – 4 der VOB/A 2000 – und den Abschnitten 2 – 4 der VOL/A 2000 sowie der VOF – angefügt sind) durch das Amt für Veröffentlichungen akzeptiert werden.

Abschnitt 1

Basisparagraphen

1. § 4 Nr. 1 VOB/A (Einheitliche Vergabe)

Bauleistungen sollen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird; sie sollen daher in der Regel mit den zur Leistung gehörigen Lieferungen vergeben werden."

Begründung:

Mit Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ist der Begriff der Gewährleistung im BGB entfallen. Zur Anpassung der VOB/A an die Diktion des BGB und der VOB/B wird der Begriff "Gewährleistung" durch den Begriff der Mängelansprüche ersetzt (vgl. Änderungen zu § 13 Nr. 1 VOB/B).

2. § 10 Nr. 4 Abs. 2 S. 1 VOB/A (Vergabeunterlagen)

Im Einzelfall erforderliche besondere Vereinbarungen über die Mängelansprüche sowie deren Verjährung (§ 13, § 13 Nr. 1, 4 und 7 VOB/B) und über die Verteilung der Gefahr bei Schäden, die durch Hochwasser, Sturmfluten, Grundwasser, Wind, Schnee, Eis und dergleichen entstehen können (§ 7 VOB/B), sind in den Besonderen Vertragsbedingungen zu treffen.

Begründung:

Zur Anpassung der VOB/A an die Diktion des BGB und der VOB/B wird der Begriff "Gewährleistung" durch den Begriff der Mängelansprüche ersetzt (vgl. Ziffer 1).

3. § 10 Nr. 6 (Redaktionelle Korrektur)

Sollen Streitigkeiten aus dem Vertrag unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs im schiedsrichterlichen Verfahren ausgetragen werden, so ist es in besonderer, nur das Schiedsverfahren betreffender Urkunde zu vereinbaren, soweit nicht § 1031 Abs. 2 Zivilprozessordnung auch eine andere Form der Vereinbarung zulässt.

Begründung:

§ 1027 ZPO wurde als § 1031 ZPO neu gefasst. § 1031 Abs. 1 u. 2 ZPO lauten:

(1) Die Schiedsvereinbarung muß entweder in einem von den Parteien unterzeichneten Schriftstück oder in zwischen ihnen gewechselten Schreiben, Fernkopien, Telegrammen oder anderen Formen der Nachrichtenübermittlung, die einen Nachweis der Vereinbarung sicherstellen, enthalten sein.

(2) Die Form des Absatzes 1 gilt auch dann als erfüllt, wenn die Schiedsvereinbarung in einem von der einen Partei der anderen Partei oder von einem Dritten beiden Parteien übermittelten Schriftstück enthalten ist und der Inhalt des Schriftstücks im Fall eines nicht rechtzeitig erfolgten Widerspruchs nach der Verkehrssitte als Vertragsinhalt angesehen wird.

4. § 13 VOB/A (Verjährung der Mängelansprüche) und Neufassung der Überschrift

Mängelansprüche

Andere Verjährungsfristen als nach § 13 Nr. 4 VOB/B der Allgemeinen Vertragsbedingungen sollen nur vorgesehen werden, wenn dies wegen der Eigenart der Leistung erforderlich ist. In solchen Fällen sind alle Umstände gegeneinander abzuwägen, insbesondere, wenn etwaige Mängel wahrscheinlich erkennbar werden und wieweit die Mängelursachen noch nachgewiesen werden können, aber auch die Wirkung auf die Preise und die Notwendigkeit einer billigen Bemessung der Verjährungsfristen für Mängelansprüche.

Begründung:

Zur Anpassung der VOB/A an die Diktion des BGB und der VOB/B werden in der Überschrift und in Satz 2 der Begriff "Gewährleistung" durch den Begriff der Mängelansprüche ersetzt (vgl. Ziffer 1).

5. § 14 Nr. 2 VOB/A (Sicherheitsleistung)

Die Sicherheit soll nicht höher bemessen und ihre Rückgabe nicht für einen späteren Zeitpunkt vorgesehen werden, als nötig ist, um den Auftraggeber vor Schaden zu bewahren. Die Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag soll 5 v.H. der Auftragssumme nicht überschreiten. Die Sicherheit für Mängelansprüche soll 3 v.H. der Abrechnungssumme nicht überschreiten.

Begründung:

Zur Anpassung der VOB/A an die Diktion des BGB und der VOB/B wird der Begriff "Gewährleistung" durch den Begriff der Mängelansprüche ersetzt (vgl. Ziffer 1).

6. § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A (Wertung der Angebote)

In die engere Wahl kommen nur solche Angebote, die unter Berücksichtigung rationellen Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung einschließlich Haftung für Mängelansprüche erwarten lassen.

Begründung:

Zur Anpassung der VOB/A an die Diktion des BGB und der VOB/B wird der Begriff "Gewährleistung" durch den Begriff der Mängelansprüche ersetzt (vgl. Ziffer 1).

Abschnitt 2

Basisparagraphen mit zusätzlichen Bestimmungen nach der EG-Baukoordinierungsrichtlinie

7. § 17a Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 (Verweisung auf § 1a Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b): Streichung

Die wesentlichen Merkmale für

  • eine beabsichtigte bauliche Anlage mit einem geschätzten Gesamtauftragswert von mindestens 5 Millionen Euro,
  • einen beabsichtigten Bauauftrag, bei dem der Wert der zu liefernden Stoffe und Bauteile weit überwiegt, mit einem geschätzten Auftragswert von mindestens 750.000 Euro,

sind als Vorinformation bekannt zu machen.

Bei Bauaufträgen im Sinne von § 1a Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b ist Satz 1 entsprechend anzuwenden.

Begründung:

Die in Satz 2 genannte Verweisung beruht auf ein Redaktionsversehen in der VOB 2000. Da die genannte Vorschrift nicht besteht (sie war in einem der Entwürfe enthalten), kann die Verweisung gestrichen werden.

8. § 17a Nr. 1 Abs. 2 (Verweisung auf Formular zur Vorinformation)

Diese Bekanntmachungen sind nach dem in Anhang I enthaltenen Muster zu erstellen.

Begründung:

Der Anhang für die Vorinformation (bisheriger Anhang A) wurde nach den Vorgaben des Anhangs II der Richtlinie 2001/78 EG neu gefasst. Da innerhalb der neu einzuführenden Anhänge auf Anhänge mit einer Unterglieder in "A" und "B" verwiesen wird, werden die Anhänge der VOB/A in römische Ziffern untergliedert, um Missverständnisse zu vermeiden. Die Verweisung auf den Anhang A ist daher durch eine Verweisung auf den dann neuen Anhang I zu ersetzen.

9. § 17a Nr. 3 Abs. 2 (Verweisung auf Formulare zur Bekanntmachung)

Die Bekanntmachung eines Verhandlungsverfahrens muss die in Anhang II geforderten Angaben enthalten.

Begründung:

Der Anhang B muss entsprechend der Bekanntmachung des Anhangs III der Richtlinie 2001/78 EG geändert werden, der auch die Bekanntmachung eines Verhandlungsverfahrens enthält. Gleichzeitig erfolgt eine Umbenennung in "Anhang II" um Missverständnisse zu vermeiden (vgl. Ziffer 3). Damit ist auch eine Änderung der Verweisung in § 17 a Nr. 3 Abs. 2 erforderlich.

10. § 17a Nr. 4 Abs. 1 (Verweisung auf Formulare zur Bekanntmachung)

Die Bekanntmachung ist beim Offenen Verfahren, Nichtoffenen Verfahren und Verhandlungsverfahren nach dem im Anhang II enthaltenen Muster zu erstellen.

Begründung:

Für alle drei Vergabeverfahren wird in der Richtlinie 2001/78/EG die Bekanntmachung durch ein Bekanntmachungsmuster vorgegeben. Dieses ist im neuen Anhang II enthalten.

11. § 18a Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 2 Abs. 2 (Verweisung auf Formulare zur Bekanntmachung und sprachliche Korrektur)

Nr. 1 Abs. 2:

Die Frist für den Eingang der Angebote kann verkürzt werden, wenn eine Vorinformation gemäß § 17a Nr. 1 nach dem vorgeschriebenen Muster (Anhang I) mindestens 52 Kalendertage, höchstens aber 12 Monate vor dem Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung des Auftrags im Offenen Verfahren nach § 17a Nr. 2 an das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften abgesandt wurde. Diese Vorinformation muss mindestens die im Muster einer Bekanntmachung für das Offene Verfahren (Anhang II) geforderten Angaben enthalten, soweit diese Informationen zum Zeitpunkt der Absendung der Vorinformation vorlagen.

Die verkürzte Frist muss für die Interessenten ausreichen, um ordnungsgemäße Angebote einreichen zu können. Sie sollte generell mindestens 36 Kalendertage vom Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung des Auftrags an betragen; sie darf 22 Kalendertage nicht unterschreiten.

Nr. 2 Abs. 2:

Beim Nichtoffenen Verfahren beträgt die Angebotsfrist mindestens 40 Kalendertage, gerechnet vom Tag nach Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe. Die Frist für den Eingang der Angebote kann auf 26 Kalendertage verkürzt werden, wenn eine Vorinformation gemäß § 17a Nr. 1 nach dem vorgeschriebenen Muster (Anhang I) mindestens 52 Kalendertage, höchstens aber 12 Monate vor dem Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung des Auftrags im Nichtoffenen Verfahren nach § 17a Nr. 2 an das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften abgesandt wurde. Diese Vorinformation muss mindestens die im Muster einer Bekanntmachung (Anhang II) für das Nichtoffene Verfahren oder gegebenenfalls die im Muster einer Bekanntmachung (Anhang II) für das Verhandlungsverfahren geforderten Angaben enthalten, soweit diese Informationen zum Zeitpunkt der Absendung der Vorinformation vorlagen.

Aus Gründen der Dringlichkeit kann die Angebotsfrist von 40 bzw. 26 Kalendertagen bis auf 10 Kalendertage verkürzt werden.

Begründung:

Mit der Vereinheitlichung der Bekanntmachungsmuster für alle drei Vergabearten war eine Änderung der Verweisungen erforderlich.

In Nummer 1 Abs. 2 wurde nach dem 2. Tiret das Wort "und" durch das Wort "soweit" ersetzt. Aus Art. 12 Abs. 2 BKR ergibt sich, dass es ausreicht, wenn die Informationen in der Vorinformation enthalten sind, die vorlagen. Daher war in der geltenden VOB/A mit dem Wort "und" ein ungenauer Begriff gewählt worden. Im letzten Halbsatz wurde das Wort "Bekanntmachung" durch das Wort "Vorinformation" ersetzt, um herauszustellen, dass es auf den Zeitpunkt der Absendung der Vorinformation (nicht der Bekanntmachung) ankommt.

§ 18a Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 2 Abs. 2 wurden (wie auch § 18b Nr. 1 Abs. 2 und § 9 SKR Nr. 1 Abs. 2) ohne inhaltliche Änderung sprachlich aneinander angeglichen, um den gleichen Regelungsgehalt sprachlich gleich zu regeln.

12. § 28a Nr. 1 Abs. 2 (Verweisung auf Formulare zur Bekanntmachung)

Die Bekanntmachung ist nach dem in Anhang III enthaltenen Muster zu erstellen.

Begründung:

Das Muster für die Bekanntmachung über vergebene Aufträge ist unter Anhang III neu gefasst.

13. § 32a Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 2 Abs. 1 (Verweisung auf die Anhänge)

Nr. 1 Abs. 2:

Die Absicht eines öffentlichen Auftraggebers, eine Baukonzession zu vergeben, ist bekanntzumachen. Die Bekanntmachung hat nach Anhang IV zu erfolgen. Sie ist im Amtsblatt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften unverzüglich zu veröffentlichen.

Nr. 2 Abs. 1:

Die Absicht eines Baukonzessionärs, Bauaufträge an Dritte zu vergeben, ist bekannt zu machen. Die Bekanntmachung hat nach Anhang V zu erfolgen. Sie ist im Amtsblatt der EG unverzüglich zu veröffentlichen."

Begründung:

Mit der neuen Untergliederung der Anhänge des 2. Abschnitts war eine redaktionelle Überarbeitung der Vorschrift erforderlich.

14. Neufassung der Anhänge

Die Anhänge A bis H werden durch die Anhänge I bis VI ersetzt werden.

Begründung:

1. Die Anhänge II bis IV der Richtlinie 2001/78 wurden in die Anhänge I bis V übernommen. Die Wiederholungen in den Anhängen (Anhang I Nrn. II.1 bis II.9 und Anhang IV SKR Nrn. II. 1 bis II. 5) wurden gegenüber den EU-Standardformularen gestrichen, da sie auf einem Redaktionsversehen der EU beruhen. Außerdem erfolgt in den Mustern zur Bekanntmachung der vergebenen Aufträge (Anhang III und Anhang V SKR) eine sprachliche Korrektur bei den Angaben zur Vergabe von Unteraufträgen. Im Übrigen wurde davon ausgegangen, dass die Richtlinie eine Veränderung der Standardformulare nicht zulässt. Aus diesem Grunde sind die für die VOB nicht relevante Formularteile für Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Anhängen enthalten.

Nach Auskunft des BMWi beabsichtigt die EU die Standardformulare zu berichtigen (am 03.05.2002 im Beratenden Ausschuss). Der HAA hat der vorliegenden Fassung der Anhänge vorbehaltlich der Korrekturen durch die Berichtigung der EU-Standardformulare zugestimmt. Etwaige Änderungen könnten unmittelbar eingearbeitet werden.

2. Im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes wurde in den Anhängen I Nr. II.9, II Nr. VI.4, IV Nr. VI.3, V Nr. VI.3, I/SKR Nr.VI.4, II/SKR Nr. VI.3, III/SKR Nr. II.10; IV/SKR Nr. II.5 aufgenommen, dass die Stelle an die sich die Bewerber oder Bieter zur Nachprüfung behaupteter Vergabeverstöße wenden kann, zu benennen ist.

3. Da die Standardformulare im Regelungsbereich der VOB ausschließlich für Bauaufträge Anwendung finden, wurde in den Anhängen die Verwendung für Bauaufträge durch entsprechende Ankreuzung vorgegeben.

Gemäß § 97 Abs. 5 GWB ist der Zuschlag zwingend auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Daher wurde in den Anhängen bei den Zuschlagskriterien die Ankreuzung des wirtschaftlichsten Angebotes vorgegeben.

Da sich Teile der neuen Bekanntmachungsmuster jedoch als fehlerhaft erwiesen haben und durch die Kommission korrigiert werden müssen, steht die endgültige Fassung der Anhänge noch aus. Gegenüber dem Bundeswirtschaftsministerium für Wirtschaft und Technologie hat die Kommission deshalb zugesagt, dass bis zu diesem Zeitpunkt die bisherigen – zur Zeit geltenden – Bekanntmachungsmuster (wie sie in den Abschnitten 2 – 4 der VOB/A 2000 – und den Abschnitten 2 – 4 der VOL/A 2000 sowie der VOF – angefügt sind) durch das Amt für Veröffentlichungen akzeptiert werden.

Abschnitt 3

Basisparagraphen mit zusätzlichen Bestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie

15. § 8b Nr. 11 Abs. 2 (Verweisung auf Formulare zur Bekanntmachung)

Die Bekanntmachung ist nach dem in Anhang II/SKR enthaltenen Muster zu erstellen. Wenn das System mehr als drei Jahre gilt, ist die Bekanntmachung jährlich zu veröffentlichen. Bei kürzerer Dauer genügt eine Bekanntmachung zu Beginn des Verfahrens.

Begründung:

Das neue Formular zur Bekanntmachung eines Prüfsystems ist in Anhang II/SKR enthalten. Die Änderung der Untergliederung durch Buchstaben in römische Ziffern erfolgte zur Vermeidung von Missverständnissen (vgl. Ziffer 8).

16. § 17b Nr. 1 Abs. 1 und Nr. 2 Abs. 1 und 2 (Verweisung auf Formulare zur Bekanntmachung)

Nr. 1 Abs. 1:

Ein Aufruf zum Wettbewerb kann erfolgen

a) durch Veröffentlichung einer Bekanntmachung nach Anhang I/SKR,

b) durch Veröffentlichung einer regelmäßigen Bekanntmachung nach Nummer 2,

c) durch Veröffentlichung einer Bekanntmachung über das Bestehen eines Prüfsystems nach § 8b Nr. 5.

Nr. 2 Abs. 1 und 2:

(1) Die wesentlichen Merkmale für eine beabsichtigte bauliche Anlage mit einem geschätzten Gesamtauftragswert nach § 1b Nr. 1 Abs. 1 sind als regelmäßige Bekanntmachung mindestens einmal jährlich nach Anhang III/SKR zu veröffentlichen, wenn die regelmäßige Bekanntmachung nicht als Aufruf zum Wettbewerb verwendet wird.

(2) Die Bekanntmachungen als Aufruf zum Wettbewerb sind nach dem in Anhang IV/SKR enthaltenen Muster zu erstellen und dem Amt für amtliche Veröffentlichung der Europäischen Gemeinschaften zu übermitteln."

Begründung:

Zu § 17b Nr. 1 Abs. 1:

Das neue Formular zur Bekanntmachung eines Vergabeverfahrens ist in Anhang I/SKR enthalten. Daher ist eine redaktionelle Anpassung in § 17 b Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a VOB/B erforderlich.

Zu § 17b Nr. 2:

Die regelmäßige Bekanntmachung als Aufruf zum Wettbewerb ist im Anhang IV/SKR enthalten. Die regelmäßige Bekanntmachung die nicht als Aufruf zum Wettbewerb verwendet werden soll, ist im Anhang III/SKR enthalten. Anders als nach dem geltenden 3. Abschnitt erfolgt die regelmäßige Bekanntmachung – je nach ihrem Zweck – durch unterschiedliche Muster.

17. § 18b Nr. 1 Abs. 2 (Verweisung auf Formulare zur Bekanntmachung und sprachliche Korrektur)

Die Frist für den Eingang der Angebote kann verkürzt werden, wenn eine regelmäßige Bekanntmachung gemäß § 17b Nr. 2 Abs. 2 nach dem vorgeschriebenen Muster (Anhang IV SKR) mindestens 52 Kalendertage, höchstens aber 12 Monate vor dem Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung des Auftrags nach § 17b Nr. 1 Abs. 1a an das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften abgesandt wurde. Diese regelmäßige Bekanntmachung muss mindestens die im Muster Anhang IV /SKR, geforderten Angaben enthalten, soweit diese Informationen zum Zeitpunkt der Absendung der regelmäßigen Bekanntmachung nach § 17b Nr. 2 Abs. 2 vorlagen.

Die verkürzte Frist muss für die Interessenten ausreichen, um ordnungsgemäße Angebote einreichen zu können. Sie sollte in der Regel nicht weniger als 36 Kalendertage vom Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung des Auftrags an betragen; sie darf 22 Kalendertage nicht unterschreiten.

Begründung:

Die regelmäßige Bekanntmachung als Aufruf zum Wettbewerb ist im Anhang IV/SKR enthalten, daher ist in § 18 b Nr. 1 Abs. 2 VOB/A im 2. Tiret auf die Angaben in diesem Anhang zu verweisen.

Im übrigen erfolgte im Abs. 2 eine redaktionelle Korrektur (vgl. Ziffer 11).

18. § 28b (Verweisung auf Formulare zur Bekanntmachung)

1. Der EG-Kommission sind für jeden vergebenen Auftrag binnen zwei Monaten nach der Vergabe dieses Auftrags die Ergebnisse des Vergabeverfahrens durch eine nach Anhang V/SKR abgefasste Bekanntmachung mitzuteilen.

2. Die Angaben in Anhang V/SKR werden im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht. Dabei trägt die EG-Kommission der Tatsache Rechnung, dass es sich bei den Angaben im Falle von Anhang V/SKR Nr. V 4.1, V 1.1 und V 2, V 4.2.4. V 4.2.1. um in geschäftlicher Hinsicht empfindliche Angaben handelt, wenn der Auftraggeber dies bei der Übermittlung dieser Angaben geltend macht.

3. Die Angaben in Anhang V/SKR Nr. V. 4 werden nicht oder nur in vereinfachter Form zu statistischen Zwecken veröffentlicht.

Das neue Formular zur Bekanntmachung der Auftragserteilung ist in Anhang V/SKR enthalten.

19. Neufassung der Anhänge

Die Anhänge A/SKR bis D/SKR werden durch die Anhänge I/SKR bis V/SKR ersetzt.

Begründung:

Durch die Neufassung der Anhänge aufgrund der Richtlinie 2001/78 werden die Anhänge umfangreicher. Es wurde daher erwogen, die inhaltsgleichen Anhänge des 3. und 4. Abschnitts zusammenzufassen. Hiervon hat der HAA jedoch abgesehen, um das Kakadenprinzip aufrechtzuerhalten und um die anwenderfreundliche Struktur der Abschnitte der VOB/A zu erhalten.

Da sich Teile der neuen Bekanntmachungsmuster jedoch als fehlerhaft erwiesen haben und durch die Kommission korrigiert werden müssen, steht die endgültige Fassung der Anhänge noch aus. Gegenüber dem Bundeswirtschaftsministerium für Wirtschaft und Technologie hat die Kommission deshalb zugesagt, dass bis zu diesem Zeitpunkt die bisherigen – zur Zeit geltenden – Bekanntmachungsmuster (wie sie in den Abschnitten 2 – 4 der VOB/A 2000 – und den Abschnitten 2 – 4 der VOL/A 2000 sowie der VOF – angefügt sind) durch das Amt für Veröffentlichungen akzeptiert werden.

Abschnitt 4

Vergabebestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie (VOB/A-SKR)

20. § 5 SKR Nr. 11 Abs. 2 (Verweisung auf Formulare zur Bekanntmachung)

Die Bekanntmachung ist nach dem in Anhang II/SKR enthaltenen Muster zu erstellen. Wenn das System mehr als drei Jahre gilt, ist die Bekanntmachung jährlich zu veröffentlichen. Bei kürzerer Dauer genügt eine Bekanntmachung zu Beginn des Verfahrens.

Begründung:

Die Bekanntmachung für die Anwendung eines Prüfsystems ist im neuen Anhang II/SKR geregelt.

21. § 8 SKR Nr. 1 Abs. 1 und Nr. 2 Abs. 1 und 2 (Verweisung auf Formulare zur Bekanntmachung)

Nr. 1 Abs. 1:

Ein Aufruf zum Wettbewerb kann erfolgen

a) durch Veröffentlichung einer Bekanntmachung nach Anhang I/SKR,

b) durch Veröffentlichung einer regelmäßigen Bekanntmachung nach Nummer 2,

c) durch Veröffentlichung einer Bekanntmachung über das Bestehen eines Prüfsystems nach § 5 SKR Nr. 5.

Nr. 2 Abs. 1 und 2:

(1) Die wesentlichen Merkmale für eine beabsichtigte bauliche Anlage mit einem geschätzten Gesamtauftragswert nach § 1 SKR Nr. 2 sind als regelmäßige Bekanntmachung mindestens einmal jährlich nach Anhang III/SKR bekannt zu machen, wenn sie nicht als Aufruf zum Wettbewerb verwendet wird.

(2) Die Bekanntmachungen als Aufruf zum Wettbewerb sind nach dem in Anhang IV/SKR enthaltenen Muster zu erstellen und dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften zu übermitteln."

Begründung:

Zu § 8 Nr. 1 Abs. 1 SKR:

Das neue Formular zur Bekanntmachung eines Vergabeverfahrens ist in Anhang I/SKR enthalten. Daher ist eine redaktionelle Anpassung in § 8 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a SKR erforderlich.

Zu § 8 Nr. 2 SKR:

Die regelmäßige Bekanntmachung als Aufruf zum Wettbewerb ist im Anhang IV/SKR enthalten. Die regelmäßige Bekanntmachung die nicht als Aufruf zum Wettbewerb verwendet werden soll, ist im Anhang III/SKR enthalten. Anders als nach dem geltenden 4. Abschnitt erfolgt die regelmäßige Bekanntmachung – je nach ihrem Zweck – durch unterschiedliche Muster.

22. § 9 SKR Nr. 1 Abs. 2 (Verweisung auf Formulare zur Bekanntmachung)

Die Frist für den Eingang der Angebote kann verkürzt werden, wenn eine regelmäßige Bekanntmachung gemäß § 8 SKR Nr. 2 nach dem vorgeschriebenen Muster (Anhang IV/SKR) mindestens 52 Kalendertage, höchstens aber 12 Monate vor dem Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung des Auftrags nach § 8 SKR Nr. 1 Abs. 1 a an das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften abgesandt wurde. Diese regelmäßige Bekanntmachung muss mindestens die im Muster Anhang IV/SKR, geforderten Angaben enthalten, soweit diese Informationen zum Zeitpunkt der Absendung der regelmäßigen Bekanntmachung nach § 8 SKR Nr. 2 vorlagen.

Die verkürzte Frist muss für die Interessenten ausreichen, um ordnungsgemäße Angebote einreichen zu können. Sie sollte in der Regel nicht weniger als 36 Kalendertage vom Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung des Auftrags an betragen; sie darf 22 Kalendertage nicht unterschreiten.

Begründung:

Die Bekanntmachung einer regelmäßigen Bekanntmachung ist im Anhang IV enthalten. Zur Nutzung der regelmäßigen Bekanntmachung zur Fristverkürzung müssen die im Anhang IV geforderten Angaben gemacht werden, soweit diese vorliegen. Die Auftragsbekanntmachung ist in Anhang I/SKR geregelt.

Im übrigen erfolgte im Abs. 2 eine redaktionelle Korrektur (vgl. Ziffer 11).

23. § 12 SKR (Verweisung auf Formulare zur Bekanntmachung)

1. Der EG-Kommission sind für jeden vergebenen Auftrag binnen zwei Monaten nach der Vergabe dieses Auftrags die Ergebnisse des Vergabeverfahrens durch eine gemäß Anhang V/SKR abgefasste Bekanntmachung mitzuteilen.

2. Die Angaben in Anhang V/SKR werden im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht. Dabei trägt die EG-Kommission der Tatsache Rechnung, dass es sich bei den Angaben im Falle von Anhang V/SKR Nr. V 4.1, V 1.1 und V 2, V 4.2.4, V 4.2.1 um in geschäftlicher Hinsicht empfindliche Angaben handelt, wenn der Auftraggeber dies bei der Übermittlung dieser Angaben geltend macht.

3. Die Angaben in Anhang V/SKR Nr. V 4 werden nicht oder nur in vereinfachter Form zu statistischen Zwecken veröffentlicht.

Begründung:

Die Bekanntmachung der Auftragserteilung ist im neuen Anhang V/SKR enthalten.

24. Neufassung der Anhänge

Die Anhänge A/SKR bis F/SKR werden durch die Anhänge I/SKR bis V/SKR ersetzt.

Siehe Ziffer 19.

Da sich Teile der neuen Bekanntmachungsmuster jedoch als fehlerhaft erwiesen haben und durch die Kommission korrigiert werden müssen, steht die endgültige Fassung der Anhänge noch aus. Gegenüber dem Bundeswirtschaftsministerium für Wirtschaft und Technologie hat die Kommission deshalb zugesagt, dass bis zu diesem Zeitpunkt die bisherigen – zur Zeit geltenden – Bekanntmachungsmuster (wie sie in den Abschnitten 2 – 4 der VOB/A 2000 – und den Abschnitten 2 – 4 der VOL/A 2000 sowie der VOF – angefügt sind) durch das Amt für Veröffentlichungen akzeptiert werden.


Änderungen der VOB/B

Die kursiv dargestellten und durch Fettdruck im Vergleich zur VOB/ 2000 hervorgehobenen Änderungen des Teils B der VOB 2002 (es werden nachfolgend lediglich die unmittelbar betroffenen und in der jeweiligen Überschrift benannten – geänderten - Textstellen wiedergegeben, im Übrigen verbleibt es bei der jeweils bestehenden Textfassung) sind insbesondere Folge der durch die Rechtsprechung und erfolgte Gesetzesänderungen (Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen und Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) veränderten Rechtslage.

Vorbemerkungen

Die VOB/B bleibt auch nach In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts ein privilegiertes Regelwerk.

Nach der bis 31.12.2001 bestehenden Rechtslage ergab sich die Privilegierung der VOB/B im Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) für § 10 Nr. 5 AGBG alter Fassung a.F. (fingierte Erklärungen) und § 11 Nr. 10 f AGBG a.F. (Verkürzung von Gewährleistungsfristen) aus § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG a.F.. Die Konstruktion, dass die "VOB/B als Ganzes" als ausgewogene Regelung gilt und eine isolierte Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln der VOB/B zu unterbleiben hat, war von der Rechtsprechung entwickelt worden. Nach dieser Rechtsprechung handelt es sich bei der VOB/B um allgemeine Vertragsbedingungen, die in ihrer Gesamtheit als ausgewogen zu bezeichnen sind.

In der hierzu grundlegenden Entscheidung des BGH (BGHZ 86, 135) heißt es, dass sich die VOB/B in ihrem Inhalt wesentlich von sonstigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterscheide. Die VOB/B sei gerade kein Vertragswerk, das den Vorteil einer Vertragsseite verfolge. Bei ihrer Ausarbeitung seien die Interessengruppen der Auftragnehmer und Auftraggeber beteiligt und die VOB/B könne daher nicht ohne weiteres mit einseitigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf eine Stufe gestellt werden. Würden durch eine Billigkeitskontrolle nach dem AGBG die Interessen einer Vertragsseite bevorzugende Bestimmungen für unwirksam erklärt, würde der vom Vertragswerk beabsichtigte billige Ausgleich der Interessen gestört. Damit würde das Ziel der Inhaltskontrolle des AGBG verfehlt. Diese Erwägungen treffen auch heute uneingeschränkt zu.

Es handelt sich also bei der VOB/B um eine hinlänglich ausgewogene Regelung, sofern sie in ihrer Gesamtheit vereinbart wird. Diese Privilegierung fußt normativ darauf, dass § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG a.F. eine dynamische Verweisung auf die VOB/B enthält (Staudinger-Schlosser, 13. Bearb., § 23 AGBG Rnr. 29). Der Gesetzgeber hatte sich bei der Schaffung des § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG a.F. von der Erwägung leiten lassen, dass es sich bei der VOB/B um eine ausgewogene bereitliegende Vertragsordnung handelt (BT Drs. 7/3919, S. 42).

Regelungen des BGB nach In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes

Mit Artikel 6 Nr. 4 des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes wurde das AGBG aufgehoben. Die Regelungen über die Einbeziehung und Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nunmehr in den §§ 305 ff. BGB enthalten. Eine dem bisherigen § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG a.F. entsprechende Privilegierung der VOB/B ist in den §§ 305 ff. BGB wiederzufinden. Es ist in § 308 Satz 1 Nr. 5 BGB (Regelungen über fingierte Erklärungen) und § 309 Satz 1 Nr. 8 b ff BGB (Verjährungsfrist) geregelt, dass diese Vorschriften nicht für Leistungen gelten, für die die Verdingungsordnung für Bauleistungen als Ganzes Vertragsgrundlage ist.

In der Begründung zum Gesetzesentwurf wird ausgeführt, dass im § 308 Satz 1 Nr. 5 BGB die Privilegierung für die fingierten Erklärungen aufgenommen wurde und diese Änderung rein redaktioneller Art sei, weil diese bereits in § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG a.F. enthalten war. Der Gesetzgeber wollte mit der Übernahme dieser Regelungen die Rechtsprechung zur Privilegierung der VOB/B als Ganzes übernehmen (Begründung des Gesetzesentwurfs der Regierungsfraktionen vom 14.05.2001, nachfolgend: Begr. BT-Drs. 14/6040, S. 154, 158).

Auswirkungen

Die Entscheidung des Gesetzgebers, den Gesetzesentwurf in dieser Form zu beschließen bedeutet, dass er die durch die Rechtsprechung entwickelte Privilegierung der "VOB als Ganzes" billigt. Hierfür spricht, dass der Gesetzgeber durch die Regelungen in § 308 Nr. 5 BGB und § 309 Nr. 8 b ff BGB die Regelungen des § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG a.F. inhaltlich übernommen hat und damit die Besonderheiten des Bauwerkvertrages erkannt hat. Dem Gesetzgeber ist die Rechtsprechung des BGH zur "VOB/B als Ganzes" und die in der Literatur hieran geäußerte Kritik (vgl. z.B. Institut für Baurecht Freiburg, BauR 1999, S. 699 ff.) bekannt. Der Gesetzgeber hat gleichwohl die Regelungen des § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG a.F. übernommen und auch die diesbezügliche Rechtsprechung nicht eingeschränkt, so dass er diese Rechtsprechung als zutreffend ansieht und auch mit der Gesetzesänderung übernehmen möchte. Besonders zeigt sich dieser gesetzgeberische Wille daran, dass der Antrag der PDS-Fraktion auf Streichung der die VOB/B privilegierenden Regelungen in §§ 308 und 309 BGB in der zweiten Lesung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom Deutschen Bundestag abgelehnt wurde (BT-Drs. 14/7080, Protokoll vom 11.10.2001, 18765).

Hätte der Gesetzgeber in Abänderung der Rechtsprechung die VOB/B wie jede andere Allgemeine Geschäftsbedingung stellen wollen, hätte er die Privilegierungen entfallen lassen und dies in der Begründung entsprechend klargestellt.

Auch eine Beschränkung der Privilegierung der VOB/B auf die Regelungen zur Verjährung und zu fingierten Erklärungen ist vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt. Die Formulierung der Privilegierung der "VOB/B als Ganzes" in den §§ 308 und 309 BGB und nicht an einer gesonderten Stelle hatte lediglich den Zweck, dem Rechtsanwender die Zuordnung zu erleichtern, nicht aber die bestehende Rechtsprechung des BGH einzugrenzen (Begr. BT-Drs. 14/6040, S. 154).

Öffentliche Auftraggeber sind außerdem aufgrund der Verweisungen in der VgV auf die VOB/A, die ihrerseits die Verwendung der VOB/B vorschreibt (§ 10 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A) gezwungen, in ihren Verträgen die VOB/B zu vereinbaren. Es widerspräche der Einheit der Rechtsordnung, wenn die den öffentlichen Auftraggebern auf diese Weise vorgegebenen Regelungen voll als AGB zu überprüfen wären. Dies würde nämlich zu dem unhaltbaren Ergebnis führen, dass die in der VOB/B enthaltenen und den öffentlichen Auftraggebern zwingend vorgeschriebenen Regelungen teilweise unwirksam wären, ohne dass die öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit hätten, wirksame Regelungen zu vereinbaren.


Änderungen der VOB/B im Einzelnen

Nachfolgend werden sowohl die – durch Fettdruck hervorgehobenen – Änderungen zur VOB/B 2000 dargestellt und begründet als auch Hinweise zu den VOB-Vorschriften gegeben, bei denen Änderungen im Hinblick auf die gesetzlichen Änderungen (Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen und Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) vom DVA für nicht erforderlich gehalten worden sind.

1. §§ 4 Nr. 7, 4 Nr. 8, 5 Nr. 4, 8 Nr. 2 und 8 Nr. 3 VOB/B (Kündigungsrecht)

Eine Änderung der §§ 4 Nr. 7, 4 Nr. 8, 5 Nr. 4, 8 Nr. 2 und 8 Nr. 3 VOB/B ist nicht für erforderlich gehalten worden.

Begründung:

Die Regelungen in der VOB/B können auch nach der Gesetzesänderung auf eine Kündigung statt auf einen Rücktritt abstellen.

Nach §§ 281 Abs. 1 Satz 1 und 323 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger, wenn der Schuldner nicht oder nicht wie geschuldet im Zeitpunkt der Fälligkeit leistet, eine angemessene Frist zur Leistungserbringung oder Nacherfüllung setzen. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist kann der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangen bzw. vom Vertrag zurücktreten. Damit begründen Verzug, mangelhafte Erfüllung oder Nichterfüllung ein Rücktrittsrecht. Das Kündigungsrecht im Werkvertragsrecht nach § 649 BGB bleibt unverändert.

Im Falle eines Rücktritts erfolgt gemäß § 346 Abs. 1 BGB eine Rückabwicklung. Soweit diese ausgeschlossen ist, erfolgt Wertersatz, ggf. durch die Gegenleistung (§ 346 Abs. 2 Satz 2 BGB). Schadensersatz kann auf der Grundlage des § 325 BGB verlangt werden.

Die Vorschriften der VOB/B sehen für den Fall der Leistungsstörung (nach Fristsetzung mit Leistungsablehnungsandrohung) Kündigung und Schadensersatz vor.

Das Regelungsziel, Lösung des Vertrages und Abrechnung der erbrachten Leistungen auf der Basis der Vertragspreise, ist in beiden Systemen identisch.

Da auch nach der Gesetzesänderung im Werkvertragsrecht das Kündigungsrecht des im BGB enthalten ist, kann es nicht gegen Leitgedanken des neuen BGB verstoßen, wenn die Regelungen der VOB/B auf eine Kündigungssystematik abstellen.

Die in diesen Vorschriften enthaltene Leistungsablehnungsandrohung kann ebenfalls erhalten bleiben.

Nach §§ 281 Abs. 1 Satz 1 und 323 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger, wenn der Schuldner nicht oder nicht wie geschuldet im Zeitpunkt der Fälligkeit leistet, eine angemessene Frist zur Leistungserbringung oder Nacherfüllung setzen. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist kann der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangen bzw. vom Vertrag zurücktreten. Lediglich in den Ausnahmefällen, in denen der Schuldner nicht mit dem Rücktritt rechnen musste, ist dieses Recht unter Heranziehung des Grundsatzes von Treu und Glauben ausgeschlossen (vgl. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drs. 14/7052, S. 185).

Die Kündigungsvorschriften der §§ 4 Nr. 7, 4 Nr. 8, 5 Nr. 4 VOB/B sehen inhaltlich eine "Leistungsablehnungsandrohung" vor der Kündigung vor. Die Beibehaltung dieser Regelung verstößt nicht gegen die gesetzliche Regelung. Die Regelung der "Leistungsablehnungsandrohung" ist die Umsetzung des im Bauvertragsrecht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben, nachdem vor einer Auftragskündigung eine Nachfrist zur Leistungserbringung mit der Androhung der Auftragsentziehung zu setzen ist. Das Erfordernis einer Kündigungsandrohung ist außerdem Ausdruck des im Bauwerkvertragsrecht zwischen den Parteien bestehenden Kooperationsverhältnisses (vgl. Ingenstau/Korbion-Vygen, 14. Auflage 2001, § 8 Rnr. 4).

2. § 10 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B (Haftung und genehmigte Allgemeine Versicherungsbedingungen)

Der Auftragnehmer trägt den Schaden allein, soweit er ihn durch Versicherung seiner gesetzlichen Haftpflicht gedeckt hat oder durch eine solche zu tarifmäßigen, nicht auf außergewöhnliche Verhältnisse abgestellten Prämien und Prämienzuschlägen bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherer hätte decken können."

Begründung:

§ 5 Abs. 3 Nr. 2 Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) a.F. waren die Allgemeinen Versicherungsbedingungen im Rahmen der Betriebserlaubnis für das Versicherungsunternehmen durch die Aufsichtsbehörden zu genehmigen. Mit dem 3. Gesetz zur Durchführung der versicherungsrechtlichen Richtlinien des Rates der EG vom 21.07.1994 (BGBl. I, S. 1630) wurde diese Vorschrift des VAG neu gefasst. Die Versicherungsbedingungen sind nach dieser Neufassung nicht mehr vorzulegen und damit auch nicht mehr zu genehmigen. Daher ist die Bezugnahme auf von den Versicherungsaufsichtsbehörden genehmigte Allgemeine Versicherungsbedingungen zu streichen.

Als Maßstab dafür, ob der Schaden durch eine Haftpflichtversicherung hätte gedeckt werden können, kommt es auf den "im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherer" an. Dies stellt keine Diskriminierung ausländischer Versicherer dar, da lediglich auf die Zulassung zum Geschäftsbetrieb abgestellt wird. Zudem wird auf den im Inland zugelassenen Versicherer nur im Rahmen einer hypothetischen Betrachtung abgestellt, um die Frage zu beantworten, ob der Auftragnehmer den Schaden hätte versichern können. Daher kann der letzte Halbsatz des § 10 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B unverändert bleiben.

3. § 12 Nr. 3 VOB/B (Verweigerung der Abnahme bei wesentlichen Mängeln)

Eine Änderung des § 12 Nr. 3 VOB/B ist nicht für erforderlich gehalten worden.

Begründung:

Mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen wurde an § 640 Abs. 1 BGB ein Satz 2 angefügt, nachdem wegen unwesentlicher Mängel die Abnahme nicht verweigert werden kann. Demgegenüber heißt es in § 12 Nr. 3 VOB/B, wegen wesentlicher Mängel kann die Abnahme verweigert werden. Trotz der unterschiedlichen Formulierung beider Vorschriften ist keine voneinander abweichende Beweislastverteilung gegeben.

Bei den Beratungen zum Zahlungsbeschleunigungsgesetz sollte nach den Vorstellungen des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages die Änderung in § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB in Anlehnung an § 12 Nr. 3 VOB/B erfolgen und daher das Wort "geringfügige" (Mängel) durch "unwesentliche" ersetzt werden (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 14/2752, S. 12). Um eine nicht beabsichtigte Beweislastumkehr zu Lasten des Bestellers zu vermeiden, wurde die im Gesetz vorgenommene negative Formulierung gewählt. Auch die überwiegende Literatur geht davon aus, dass mit der Formulierung des Gesetzes keine Änderung der Beweislastverteilung verbunden ist (Kniffka, ZfBR 2000, 227, 230; Motzke, NZBau 2000, 489, 494).

Die Beweislast dafür, dass es sich um einen unwesentlichen Mangel handelt, liegt nach den Regelungen des § 12 Nr. 3 VOB/B beim Unternehmer (Ingenstau/Korbion-Oppler, 14. Aufl. 2001, § 12 Rnr. 104), so dass keine Änderung der Vorschrift erforderlich ist.

4. § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (Abnahmefiktion)

Wird keine Abnahme verlangt und hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen, so gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist. Die Benutzung von Teilen einer baulichen Anlage zur Weiterführung der Arbeiten gilt nicht als Abnahme.

Begründung:

a. Die Änderung in Abs. 2 dient der Klarstellung, dass § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B wie § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B nur eingreift, wenn keine Abnahme verlangt wird (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, 14. Aufl. 2001, § 12 VOB/B Rnr. 157).

b. Der mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen geänderte § 640 Abs. 1 S. 3 BGB erfordert nach Ansicht des DVA keine weitergehende Änderung des § 12 Nr. 5 VOB/B.

§ 640 Abs. 1 BGB wurde mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen um einen Satz 3 ergänzt. Nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB steht es der Abnahme gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Die Abnahmefiktion des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB hat in erster Linie prozessuale Funktion. Durch diese Neuregelung sollte eine unklare prozessuale Rechtslage gestaltet werden. Die Schlüssigkeitsvoraussetzungen für eine Werklohnklage sollten klargestellt werden (BT-Drs. 14/1246, S. 6 f.). Die Werklohnklage ist nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB schlüssig, wenn der Auftragnehmer die Abnahmereife und den Ablauf der Abnahmefrist vorträgt. Es treten also nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB materiellrechtlich die Abnahmewirkungen ein, wenn das Werk abnahmereif war.

§ 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B regelt die Fiktion der Abnahme nach Ablauf einer Frist von 12 nach schriftlicher Fertigstellungsmitteilung. Außerdem wird die Abnahme nach § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B fingiert, wenn das Werk in Benutzung genommen wurde und 6 Werktage nach Beginn der Benutzung vergangen sind. In beiden Fällen ist Voraussetzung, dass von beiden Parteien keine Abnahme verlangt wird (vgl. Ingenstau/Korbion – Oppler, 14. Aufl. 2001, § 12 VOB/B Rnr. 157). Auf die Abnahmereife kommt es in beiden Fällen nicht an. Sie wird aufgrund der Fertigstellung bzw. Benutzung unterstellt.

Damit regeln § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB und § 12 Nr. 5 Absätze 1 und 2 VOB/B unterschiedliche Sachverhalte. § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB setzt voraus, dass das Werk abnahmereif ist und die vom Unternehmer unter Fristsetzung verlangte Abnahme nicht stattfindet. § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B regelt demgegenüber die Fiktion der Abnahme für den Fall, dass die Parteien keine Abnahme des Werkes verlangen.

Der Wortlaut des § 12 VOB/B schließt die Anwendung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht aus. Es wäre nur möglich, im Wege der Auslegung in § 12 VOB/B eine abschließende, den § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB ausschließende Regelung zu sehen. Der Ausschluss des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB im VOB-Vertrag hätte folgende Konsequenz: Verlangt der Auftragnehmer im VOB-Vertrag die Abnahme, so scheidet die Fiktion jedenfalls nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B aus. Gleiches gilt, wenn eine förmliche Abnahme vereinbart ist. Dann kommt überhaupt keine Fiktion in Betracht. Die Abnahmewirkungen könnten dann auch bei ordnungsgemäßer Leistung nicht eintreten, es sei denn, sie träten über den Annahme-/Schuldnerverzug oder nach Treu und Glauben ein. Der Auftraggeber könnte also durch eine unberechtigte Abnahmeverweigerung oder auch nur durch Untätigkeit den Eintritt der Abnahmewirkungen verhindern; gerade dieses Ergebnis soll mit § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB gesetzlich verhindert werden bzw. es sollte Rechtsklarheit geschaffen werden.

Daher ist § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB neben § 12 VOB/B anwendbar.

Der Regelungsgehalt des § 12 Nr. 5 VOB/B wird aber auch durch § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht eingeschränkt. Die Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB bleibt hinter der VOB-Regelung zurück, als sie Abnahmereife voraussetzt. Das fordert die VOB-Regelung nicht.

Die Regelung des § 12 Nr. 5 VOB/B hat auch nach Einführung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB einen Sinn. So dürfte eine Abnahmefiktion nach § 12 Nr. 5 VOB/B jedenfalls dann greifen, wenn das Werk im Wesentlichen fertiggestellt ist und keine erkennbaren Mängel hat. Tauchen Mängel erst später auf, bleibt es bei der Fiktion. § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB regelt dies anders und lässt im Falle eines Mangels die Abnahmewirkung nicht eintreten.

Um sich diesen Vorteil zu erhalten, kann der Auftragnehmer den Weg des § 12 Nr. 5 VOB/B wählen und in den Fällen, in denen keine förmliche Abnahme vereinbart ist, die Schlussrechnung stellen oder warten bis das Werk genutzt wird. Dann hat er eine weitergehende Wirkung als in § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB.

5. § 13 Nr. 1 VOB/B (Gewährleistungsrecht – Mangelbegriff) und neue Überschrift

Neue Überschrift zu § 13 VOB/B: Mängelansprüche

Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen. Die Leistung ist zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Ist die Beschaffenheit nicht vereinbart, so ist die Leistung zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln,

a. wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte,

sonst

b. für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Auftraggeber nach der Art der Leistung erwarten kann

Begründung:

Zur Überschrift:

Mit der Anpassung des § 13 Nr. 1 VOB/B an den Wortlaut des § 633 BGB ist der Begriff der Gewährleistung entfallen. In Anpassung an die Diktion des BGB ist es daher zweckmäßig die Überschrift des § 13 VOB/B auf "Mängelansprüche" zu ändern.

Zu § 13 Nr. 1 Sätze 1 bis 3:

Der bisherige Mangelbegriff in § 13 Nr. 1 VOB/B deckte sich in seinem Tatbestand mit der gesetzlichen Regelung des Mangelbegriffes in § 633 Abs. 1 BGB a.F.. Diese Übereinstimmung wird durch die in § 13 Nr. 1 VOB/B zusätzlich geschriebenen Tatbestandsmerkmale "zur Zeit der Abnahme" und "anerkannte Regeln der Technik" nicht gestört, da beide Tatbestandsmerkmale ungeschriebene Tatbestandsmerkmale des § 633 Abs. 1 BGB sind (Palandt-Sprau, § 633, Rnr. 1 und 2c).

Die von Korbion (Ingenstau/Korbion, 13. Aufl. 1996, § 13 Rnr. 102 a) geäußerten , die den Mangelbegriff in § 633 Abs. 1 BGB a.F./§ 13 Nr. 1 VOB/B betreffen (Mangelbegriff zu sehr an den kaufvertraglichen Mangelbegriff angelehnt und zu wenig an die Erfolgshaftung des Werkunternehmers), werden in Zukunft nicht mehr diese Bedeutung haben, da

  • auch beim Stückkauf sich die Pflicht des Verkäufers auf die Sachmangelfreiheit erstreckt (Begr., BT-Drs. 14/6040, S. 209) und
  • sich dieses von Korbion angesprochene Problem an den Gesetzgeber richtet, ob er den Mangelbegriff im Werkvertragsrecht analog dem des Kaufvertragsrecht festlegt oder darüber hinaus die Erfolgshaftung im Tatbestand des § 633 BGB festlegt. Dieses Problem ist nicht vom Regelgeber der VOB/B zu entscheiden.

Aus Gründen der Parallelität und der daraus abzuleitenden Legitimation war der Mangelbegriff des § 13 Nr. 1 VOB/B an den Mangelbegriff des § 633 BGB anzupassen.

Für das Tatbestandsmerkmal der "zugesicherten Eigenschaften" des § 13 Nr. 1 VOB/B geltender Fassung besteht kein Regelungsbedarf. Die alte gesetzliche Regelung des § 633 Abs. 1 BGB a.F., die ebenfalls den Begriff der zugesicherten Eigenschaft kannte, wurde mit § 633 Abs. 2 BGB neu formuliert. Die neue Regelung des § 633 Abs. 2 BGB stellt mit Satz 1 bei der Frage, wann ein Werk mangelfrei ist, primär auf die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit ab. Der Begriff der "zugesicherten Eigenschaft" ist entfallen. Der geltende § 13 Nr. 1 VOB/B versteht unter der zugesicherten Eigenschaft die im Vertrag, in erster Linie in der Leistungsbeschreibung, vereinbarte Beschaffenheit der Leistung (Ingenstau/Korbion – Wirth, 14. Aufl. 2001 Rnr. 116 –121). Die mit der "zugesicherten Eigenschaft" gemeinte vertraglich vereinbarte Beschaffenheit ist also im Wortlaut des § 633 BGB bereits enthalten. Da die Formulierung des § 633 BGB in § 13 Nr. 1 VOB/B übernommen wird, kann auch in § 13 Nr. 1 VOB/B auf den Begriff der "zugesicherten Eigenschaft" verzichtet werden

Um eine vollständige Angleichung an § 633 Abs. 2 BGB zu erreichen, wurde außerdem erwogen einen neuen Satz folgenden Inhalts anzufügen:

"Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt."

Fraglich ist jedoch, ob Fallgestaltungen, dass ein anderes als das bestellte Werk oder ein in zu geringer Menge erstellt wird, im Bauvertragsrecht in der Praxis vorkommen, so dass von der Anfügung dieses Satzes abgesehen wurde.

Überlegungen zur Regelungen über Verschleiß und Abnutzung in einem § 13 Nr. 1 Satz 4:

Um klarzustellen, dass bei vertragsgemäßen Gebrauch der mangelfreien Leistung Verschleiß oder entsprechende Abnutzung keinen Sachmangel darstellen und auch keine Mängelansprüche begründen können, wurde erwogen, folgenden Satz 4 anzufügen:

"Verschleiß und Abnutzung durch vertragsgemäßen Gebrauch stellen bei mangelfrei hergestellten Leistungen keinen Sachmangel dar."

Insbesondere bei maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen handelt es im Gegensatz zu klassischen Bauleistungen um mechanische Produkte mit drehenden und beweglichen Teilen. Erhöhte Abnutzung und Verschleiß können die Sicherheit und Funktion der Anlage nachhaltig stören. Außerdem sind die raschen technischen Innovationszyklen im Zusammenspiel mit anderen Systemen zu berücksichtigen. Eine Wartung der Anlage durch den Hersteller innerhalb der Gewährleistungsfrist, in der eine Überprüfung der Anlage und gegebenenfalls Ausbesserungen und Erneuerungen erfolgen, wahren Funktion und Sicherheit (s. auch VHB Richtlinien zu § 10 A Ziffer 12 und § 25 A Ziffer 3.5).

Allerdings kann nach Auffassung des HAA die Aufnahme eines solchen Satzes in § 13 Nr. 1 VOB/B zu dem Missverständnis führen, dass dieser Satz über seine Klarstellungsfunktion hinausgeht.

So ist zu berücksichtigen, dass ein Sachmangel vorliegt, wenn das Werk im Zeitpunkt der Abnahme von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit abweicht. Treten nach Abnahme des Werkes Mängel auf, ist zu prüfen ob diese auf eine im Zeitpunkt der Abnahme vorliegende Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit zurückzuführen sind. Sind Abnutzung oder Verschleiß mängelbedingt, so stellen sie einen Sachmangel dar. Beruhen Abnutzung oder Verschließ dagegen ausschließlich auf dem vertragsgerechten Gebrauch (natürliche Abnutzung) oder auf einem außergewöhnlichen (überobligatorischen/unsachgemäßen) Gebrauch, handelt es sich um Verschleiß- und Abnutzungserscheinungen, die nicht auf Mängeln des Werkes im Zeitpunkt der Abnahme beruhen und damit keinen Sachmangel darstellen. Dies stellt zwar im Tatsächlichen ein Problem der Abgrenzung dar, die sich häufig nur durch Sachverständigenbeweis klären lässt, doch ist die Unterscheidung juristisch klar vorzunehmen, so dass es einer klarstellenden Rechtsnorm nicht bedarf.

Die Abgrenzung zwischen Verschleiß/Abnutzung einerseits und Sachmangel andererseits soll vielmehr in den Hinweisen zur VOB erläutert werden. Außerdem ist zu prüfen, ob diese Abgrenzung als Detailfrage in den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen zu regeln, da diese dort auf das Gewerk abgestellt, zutreffender geregelt werden kann.

6. § 13 Nr. 2 VOB/B (Zugesicherte Eigenschaften bei Leistungen nach Probe)

Bei Leistungen nach Probe gelten die Eigenschaften der Probe als vereinbarte Beschaffenheit, soweit nicht Abweichungen nach der Verkehrssitte als bedeutungslos anzusehen sind. Dies gilt auch für Proben, die erst nach Vertragsabschluß als solche anerkannt sind.

Begründung:

Im Werkvertragsrecht gibt es keine dem § 13 Nr. 2 VOB/B entsprechende Regelung. In der Grundstruktur entspricht § 13 Nr. 2 VOB/B dem § 494 BGB a.F., lediglich die Vertragstypen sind anders, mit darauf zurückzuführenden Unterschieden. Grundsätzlich ergeben sich aus § 494 BGB a.F. (Kauf auf Probe) und § 13 Nr. 2 VOB/B (Leistungen nach Probe) dieselben Folgen – die Eigenschaften der Probe gelten als zugesichert. Es handelt sich um einen Unterfall einer vertraglich zugesicherten Eigenschaft (Ingenstau/Korbion-Wirth, 14. Aufl. 2001, § 13 Rnr. 168).

Wegen Wegfalls des Tatbestandsmerkmals "zugesicherte Eigenschaften" in § 633 BGB und in § 13 Nr. 1 VOB/B zukünftiger Fassung, muss § 13 Nr. 2 VOB/B angepasst werden. Eine Anlehnung an § 494 BGB a.F. kommt nicht mehr in Betracht, da diese Vorschrift gestrichen wurde. Ausweislich der Begründung zum Gesetzesentwurf (Begr., BT-Drs. 14/6040, S. 207) ist der Fall, dass ein Kaufgegenstand nicht der Probe entspricht, unter die Fallgestaltung der nicht erfüllten vereinbarten Beschaffenheit zu subsumieren. Daher kann für den Fall der Leistung auf Probe vorgesehen werden, dass die Eigenschaften der Probe als vereinbarte Beschaffenheit anzusehen sind.

7. § 13 Nr. 3 (Redaktionelle Änderung)

Ist ein Mangel zurückzuführen auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers, haftet der Auftragnehmer, es sei denn, er hat die ihm nach § 4 Nr. 3 obliegende Mitteilung gemacht.

Begründung:

Mit der Anpassung des § 13 Nr. 1 an den Wortlaut des § 633 BGB ist der Begriff der Gewährleistung entfallen. Daher ist § 13 Nr. 3 VOB/B redaktionell anzupassen.

Sprachlich wurde Nr. 3 letzter Halbsatz umgestellt um die Beweislastverteilung zu verdeutlichen. Eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden.

Der Auftraggeber trägt die Beweislast dafür, dass überhaupt die Voraussetzungen für die Prüf- und Hinweispflicht des Auftragnehmers vorgelegen haben. Der Auftragnehmer hingegen hat zu beweisen, dass er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist, er trägt also die Beweislast für die Erfüllung einer bestehenden Prüf- und Hinweispflicht (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rnr. 1519; Ingenstau/Korbion-Wirth, 14. Aufl. 2001, § 13 Rnr. 201).

8. § 13 Nr. 4 Abs. 1 und 2 VOB/B (Gewährleistungsfrist)

(1) Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre, für Arbeiten an einem Grundstück und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre. Abweichend von Satz 1 beträgt die Verjährungsfrist für feuerberührte und abgasdämmende Teile von industriellen Feuerungsanlagen 1 Jahr.
(2) Bei maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen oder Teilen davon, bei denen die Wartung Einfluss auf die Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, beträgt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche abweichend von Absatz 1 2 Jahre, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen.

Begründung:

Vorbemerkung:

Im Hauptausschuss des DVA und in der von ihm eingesetzten Arbeitsgruppe sind verschiedene Regelungsmodelle diskutiert worden, die von einer Anpassung an die gesetzlichen Regelungen (5 Jahre Gewährleistung für alle Gewerke, Aufgabe der Quasiunterbrechung, Gewährleistungssicherheit für gesamte Gewährleistungszeit) bis zur Beibehaltung der bisherigen Regelungen der VOB/B reichten. Aufgrund der in der Literatur geäußerten Kritik an der 2-jährigen Gewährleistungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B und vor dem Hintergrund der Änderungen des BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde die Notwendigkeit gesehen, die Verjährungsfristen des § 13 Nr. 4 VOB/B zu verlängern. Allerdings wurde es auch für erforderlich gehalten, unter Ausnutzung der im neuen Recht in § 309 Nr. 8 b ff BGB enthaltenen Privilegierung, die gesetzlichen Verjährungsfristen des BGB in den Regelungen des § 13 VOB/B zu unterschreiten, um den spezifischen baufachlichen Anforderungen gerecht zu werden und eine ausgewogene Regelung zu erreichen. Nach intensiven Diskussionen wurde ein Kompromissvorschlag zur gemeinsamen Änderung des § 13 Nr. 4 und Nr. 5 (Ziffer 10) sowie des § 17 Nr. 4 (Ziffer 21) und Nr. 8 (Ziffer 22) einstimmig beschlossen.

Zu § 13 Nr. 4 VOB/B:

Das Wort "Gewährleistung" wurde durch "Mängelansprüche" ersetzt, da § 13 Nr. 1 VOB/B mit der Anpassung an den Wortlaut des § 633 BGB eine Neufassung erhalten hat.

Die Worte "und für Holzerkrankungen" sind ersatzlos gestrichen worden. Sind Bauwerke oder Teile davon aus Holz gefertigt und weist dieses Holz Erkrankungen auf, wird stets auch eine Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit des Bauwerkes vorliegen. Damit bedürfen Holzerkrankungen keiner besonderen Erwähnung. Auch in der Kommentarliteratur sind keine herausragenden Fälle der Rechtsprechung genannt, die eine gesonderte Erwähnung der Holzerkrankungen rechtfertigen würde (Ingenstau/Korbion-Wirth, 14. Aufl. 2001, § 13 Rnr. 248).

Die Verjährungsfristen des § 13 Nr. 4 VOB/B sind verlängert worden, um eine ausgewogene Regelung zu erreichen.

Manche Baumängel treten häufig erst nach mehreren Jahren auf. Dies hatte den Gesetzgeber veranlasst, in § 638 BGB a.F. für Mängel an Bauwerken eine fünfjährige Gewährleistungsfrist vorzusehen (vgl. BGH NJW 1984, 1750, 1751 m.w.N.). Die Diskrepanz zwischen der gesetzlichen Regelung und der zwei- bzw. einjährigen Gewährleistungsfristen des § 13 Nr. 4 VOB/B und der dadurch in der Vergangenheit häufig formulierten Kritik an der VOB/B (vgl. Institut für Baurecht Freiburg e.V., BauR 1999, 699, 704; Siegburg, BauR 1993, 9, 19) veranlassen den DVA, die Verjährungsfristen deutlich zu erhöhen.

Außerdem ist zu berücksichtigen, dass ein Grund der kurzen Verjährungsfristen des § 13 Nr. 4 VOB/B darin lag, dass in den Fällen, in denen der Mangel am Bauwerk auf einem Mangel am Baustoff zurückzuführen ist, der Werkunternehmer wegen § 477 Abs. 1 BGB a.F. (kaufrechtliche Verjährungsfrist von 6 Monaten) nur innerhalb von sechs Monaten Regreß beim Baustoffhändler nehmen konnte (Heiermann, 50 Jahre VOB, S. 60). Dieser Gesichtspunkt hat angesichts der Regelung des § 438 Abs. 2 Buchst. b BGB (der eine fünfjährige Gewährleistungsfrist für Baustoffe, die für ein Bauwerk verwendet werden, regelt) nicht mehr die entscheidende Bedeutung. Aus Sicht des DVA dürfte eine Verkürzung dieser Gewährleistungsfrist – auch zwischen Kaufleuten - einer AGB-Kontrolle nach § 307 BGB nicht standhalten. Hierfür spricht insbesondere der Wortlaut des § 309 Nr. 8 Buchst b ff BGB sowie die Rechtsprechung des BGH, die auch zwischen Kaufleuten eine Verkürzung der Gewährleistungsfrist des § 638 BGB a. F. bei Bauwerkverträgen nicht zulässt (BGH NJW 1984, 1750).

Eine Sonderstellung nehmen die feuerberührten und abgasdämmenden Teile von industriellen Feuerungsanlagen ein. Von dieser Ausnahmeregelung in § 13 Nr. 4 Abs. 1 Satz 2 VOB/B sind Anlagen der Industriebereiche Stahl, Eisen, Nichteisenmetalle, Chemie, Petrochemie, Kohletechnologie, Kraftwerke, Umwelttechnologie, Zement, Kalk, Glas, Keramik, Gips, Magnesit, Holz, Biomassen und Nahrungsmittel sowie Krematorien betroffen. An den vom Feuer berührten Teilen werden feuerfeste Werkstoffe eingesetzt, die wegen der entstehenden Belastungen aus dem Gebrauch meist eine kürzere Lebensdauer als ein Jahr aufweisen. Zudem sind die in diesen Anlagen entstehenden Belastungen auf die feuerfeste Auskleidung entweder nicht bekannt oder nicht abschätzbar.

9. § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 und Nr. 6 S.1, 1. HS. VOB/B (Nachbesserungsrecht)

Der bisherige Regelungsgehalt des § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 und Nr. 6 S. 1, 1. HS. VOB/B kann im Hinblick auf das neu formulierte gesetzliche Nachbesserungsrecht weiterhin beibehalten werden.

Begründung:

Nach der bis 31.12.2001 geltenden Rechtslage hat der Besteller bis zur Abnahme den ursprünglichen Erfüllungsanspruch, nach der Abnahme grundsätzlich nur den Mängelbeseitigungsanspruch, der jedoch kein Gewährleistungsanspruch, sondern ein modifizierter Erfüllungsanspruch ist. Während der ursprüngliche Erfüllungsanspruch auf Herstellung des fehlerfreien Werkes geht, konkretisiert und beschränkt sich der Mängelbeseitigungsanspruch von der Abnahme an, auf das hergestellte und bereits als Erfüllung angenommene Werk, also auf Beseitigung der Mängel. Das schließt einen Anspruch auf Neuherstellung nicht aus, wenn der Mangel auf andere Weise nicht zu beseitigen ist (Palandt-Sprau, Vor § 633 Rnr. 3, 4). Die Rechtsprechung geht also davon aus, dass eine umfassende Mängelbeseitigung auch zu einem vollständigen Ersatz der bisher mangelhaft erbrachten Leistungen durch eine neue, mangelfreie führen kann, wenn anders der mit der Mängelbeseitigung verfolgte Zweck verfehlt würde (BGHZ 96, 111; Begr., BT-Drs. 14/6040, S. 264 f.).

Dieser durch die Rechtsprechung geprägten Rechtslage will die Regelung zum Nacherfüllungsanspruch in § 635 BGB nur nachkommen. Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so hat der Unternehmer nach seiner Wahl das Werk nachzubessern oder ein neues Werk herzustellen. Der Nacherfüllungsanspruch bringt inhaltlich keine Erweiterung der Rechte des Bestellers.

Art und Umfang des Nachbesserungsanspruches erfassen sowohl die Nachbesserung im eigentlichen Sinne (Umgestaltung der bisher mangelhaften Leistung in eine vertragsgerechte, ordnungsgemäße), als auch eine völlige Neuerstellung des mangelhaften Leistungsteils (Ingenstau/Korbion-Wirth, 14. Aufl. 2001, § 13 Rnr. 479).

Da schon nach der bisherigen Regelung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B der Nachbesserungsanspruch in bestimmten Fällen auf Neuherstellung geht, entspricht die bestehende VOB/B-Regelung weitestgehend der Neuregelung § 635 BGB, zumal die Neuregelung das Wahlrecht dem Unternehmer gibt.

10. § 13 Nr. 5 Abs. 1 Sätze 2 und 3 VOB/B (Neubeginn der Verjährung):

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel verjährt in 2 Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach Nummer 4 oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist. Nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung beginnt für diese Leistung eine Verjährungsfrist von 2 Jahren neu, die jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach Nummer 4 oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist endet.

Begründung:

Die Länge der Verjährungsfrist nach der Unterbrechung der Verjährung durch schriftliches Mangelbeseitigungsverlangen bzw. Mangelbeseitigung ist auf 2 Jahre begrenzt, wenn nicht die Regelfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B oder die vereinbarte Verjährungsfrist die Verjährung später enden lässt. Die Begrenzung auf zwei Jahre erfolgte, um einen Ausgleich zur verlängerten Verjährungsfrist in § 13 Nr. 4 VOB/B zu schaffen. Hierbei wurde berücksichtigt, dass auch nach der bestehenden Rechtsprechung des BGH (BGHZ 66, 142 ff.) z.B. bei einer von § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B abweichend vereinbarten 5-jährigen Verjährungsfrist, die Verjährungsunterbrechung nach § 13 Nr. 5 VOB/B nur zu einer Verjährungsverlängerung um 2 Jahre führen kann. Der vom BGH entwickelte Rechtsgedanke, dass eine darüber hinausgehende Verlängerung der Verjährungsfrist zu einer Härte für den Auftragnehmer führen kann, wurde auch bei der Ausgestaltung des § 13 Nr. 5 VOB/B berücksichtigt.

Das Wort "neu" in Satz 3 dient der Klarstellung und erfolgt in Anlehnung an die Terminologie des § 212 BGB.

11. § 13 Nr. 5 Abs. 2 i. V. m. Nr. 6 S. 1, 1. HS. VOB/B (Ersatzvornahme)

Die bisherige Regelung kann nach Ansicht des DVA beibehalten werden.

Begründung:

Die Regelung des § 633 Abs. 3 BGB a.F. sah vor, dass der Besteller sein Selbstbeseitigungsrecht erst dann wahrnehmen kann, wenn der Unternehmer durch eine Mahnung, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt ist, in Verzug gerät.

§ 637 BGB gibt das Selbstbeseitigungsrecht schon nach erfolglosem Ablauf einer vom Besteller gesetzten, angemessenen Frist zur Nacherfüllung (Begr. BT-Drs. 14/6040, S. 266). Wegen Wegfalls der Mahnung zur Verzugsbegründung sowie wegen Wegfalls der Frage, ob die ausgebliebene Nacherfüllung vom Werkunternehmer zu vertreten ist oder nicht, tritt eine Erleichterung auf Seiten des Bestellers ein.

Der bisher geltende § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B enthält bereits die Regelung, wie sie im neuen § 637 Abs. 1 BGB enthalten ist. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B stellt darauf ab, dass der Auftraggeber zur Mängelbeseitigung auffordert, eine angemessene Frist setzt und diese erfolglos abgelaufen ist.

Die Leistungsverweigerungsrechte des Auftragnehmers enthält Nr. 6 Satz 1, 1. HS. Diese Bestimmung muss nicht erweitert werden. Ein etwa bestehendes Recht des Unternehmers die Nacherfüllung zu verweigern ist im letzten Halbsatz des § 635 Abs. 1 BGB geregelt, so dass die entsprechende Regelung in § 13 Nr. 6 VOB/B eine gesetzliche Grundlage hat. Die Gründe für den Wegfall einer Fristsetzung sind in § 637 Abs. 2 BGB durch Verweisung auf § 323 Abs. 2 BGB kodifiziert.

12. § 13 Nr. 6 VOB/B (Minderung)

Ist die Beseitigung des Mangels für den Auftraggeber unzumutbar oder ist sie unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und wird sie deshalb vom Auftragnehmer verweigert, so kann der Auftraggeber durch Erklärung gegenüber dem Auftragnehmer die Vergütung mindern (§ 638 BGB).

Begründung:

Der bisherige Satz 1 wird inhaltlich übernommen. Es wird sprachlich herausgestellt, dass die Minderung als Gestaltungsakt durch Erklärung erfolgt. Ein Minderungsanspruch kommt nur unter den in Satz 1 festgelegten Voraussetzungen in Betracht. Gegenüber den Bestimmungen des BGB-Werkvertragsrechts, die eine Minderung im weiteren Umfang zulassen, ist die Einschränkung aus den Besonderheiten des Bauvertrags zu erklären (Ingenstau/Korbion-Wirth, 14. Aufl. 2001, § 13 Rnr. 608). Zur Berechnung der Minderung wurde bisher auf §§ 634 Abs. 4, 472 BGB a.F. verwiesen. In der Neufassung der VOB/B wird auf den überarbeiteten § 638 BGB verwiesen, die diese Frage regelt.

Der bisherige Satz 2 ist zur sprachlichen Vereinfachung in Satz 1 eingearbeitet worden und konnte daher gestrichen werden.

Eine Änderung der Regelungen des § 13 Nr. 6 VOB/B zum ausdrücklichen Ausschluss des Rücktrittsrechts erfolgt nicht.

Die Frage, ob das gesetzliche Rücktrittsrecht neben der VOB/B besteht, ist nicht eindeutig geklärt.

Nach der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 42, 232 f.) zur Wandlung kann der Besteller auch im Wege der Minderung die Herausgabe des gesamten Werklohnes verlangen, wenn das gelieferte Werk bei der Abnahme schlechthin wertlos ist. In seiner Urteilsbegründung lässt der BGH die Frage, ob die Wandlung (§ 634 BGB a.F.) auch in einem VOB/B-Vertrag zur Anwendung kommt, ausdrücklich offen. Er bejaht die Zulässigkeit der Minderung (bis 100 % des Werklohnes) auch dann, wenn angenommen werde, dass die VOB im übrigen das Recht auf Wandlung ausschließt. In der Literatur wird ebenfalls überwiegend angenommen, dass die Wandlung hier nicht zulässig sei (Staudinger/Peters, Anh. I zu § 635 Rnr. 43; Ingenstau/Korbion-Wirth 14. Aufl. 2001, § 13 Rnr. 657; Nicklisch-Weick § 13 Rnr. 218; Locher, Das private Baurecht 165; a. A. Kuhn NJW 1955, 412). Die wirtschaftlichen Effekte einer Wandlung kann der Besteller auch bei Vereinbarung der VOB/B in Extremfällen im Wege der Minderung erreichen, ggf. auch als Schadensersatz nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B (vgl. OLG Hamm, NJW 1978, 1060; LG in Nürnberg-Fürth NJW-RR 1986, 1466), so dass auch für ihn kein praktisches Bedürfnis für die Wandlung besteht.

Das zur Wandlung Gesagte wird auf den Rücktritt des § 634 Nr. 3 BGB zu übertragen sein. Daher wird auch der Rücktritt in der VOB/B wirksam abbedungen werden können.

Ein Rücktritt ist häufig auch nicht durchführbar. Eine Rückgewähr in Natur zu vollziehen, ist häufig nicht durchführbar ohne wirtschaftliche Werte, nämlich die bis dahin erbrachte Bauleistung, zu zerstören. Man wird daher grundsätzlich ein vertragliches Rücktrittsrecht als gegen Treu und Glauben verstoßend ansehen müssen, wenn im Falle seiner Ausübung eine Rückgewähr nur mit der Vernichtung wirtschaftlicher Werte verbunden ist (Ingenstau/Korbion-Vygen 14. Aufl. 2001, Vor §§ 8 und 9, Rnr. 30). Ausnahmsweise ist ein vereinbarter Rücktritt zulässig, wenn die Gefahr der Zerstörung oder Beschädigung wirtschaftlicher Werte im Einzelfall nicht besteht (Ingenstau/Korbion-Vygen 14. Aufl. 2001, Vor §§ 8 und 9, Rnr. 31).

Gemäß § 309 Nr. 8 b), bb) BGB (§ 11 Nr. 10 b AGBG a.F.) ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen oder Leistungen die Gewährleistungsansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nachbesserung oder Ersatzlieferung Herabsetzung der Vergütung oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Gewährleistung ist, nach seiner Wahl Rückgängigmachung des Vertrages zu verlangen.

§ 309 Nr. 8 b), bb) BGB wurde der bisherige § 11 Nr. 10 b AGBG a.F. mit nur redaktionellen Anpassungen übernommen (Begr. BT-Drs. 14/6040 S. 158). Die in § 11 Nr. 10 b AGBG a.F. enthaltene Ausnahme für Bauleistungen wurde in den neuen § 309 Nr. 8 b bb BGB übernommen. Zweck des § 11 Nr. 10 b AGBG a.F. war es, dem Besteller die Wahlmöglichkeit zwischen Wandlung und Minderung zu gewährleisten. Lediglich bei Bauleistungen sollte der andere Vertragsteil auf die Minderung beschränkt werden, weil sich Bauleistungen ihrer Natur nach häufig einer Rückgewähr entziehen (BT Drucks. 7/3919 S. 34; Wolf, § 11 AGBG Nr. 10 b Rnr. 1) Dies gilt auch nach dem neuen Recht.

Der Rücktritt ist somit mittels AGB ausschließbar, so dass die VOB/B (als AGB) den wirksam ausschließen kann. Da die bestehende Rechtsprechung übernommen werden soll, besteht insoweit kein Änderungsbedarf.

13. § 13 Nr. 7 VOB/B (Haftung)

(1) Der Auftragnehmer haftet bei schuldhaft verursachten Mängeln für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit.

(2) Bei vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachten Mängeln haftet er für alle Schäden.

(3) Im übrigen ist dem Auftraggeber der Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Einen darüber hinausgehenden Schaden hat der Auftragnehmer nur dann zu ersetzen,

a) wenn der Mangel auf einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik beruht,

b) wenn der Mangel in dem Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit besteht oder

c) soweit der Auftragnehmer den Schaden durch Versicherung seiner gesetzlichen Haftpflicht gedeckt hat oder durch eine solche zu tarifmäßigen, nicht auf außergewöhnliche Verhältnisse abgestellten Prämien und Prämienzuschlägen bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherer hätte decken können.

(4) Abweichend von Nummer 4 gelten die gesetzlichen Verjährungsfristen, soweit sich der Auftragnehmer nach Absatz 3 durch Versicherung geschützt hat oder hätte schützen können oder soweit ein besonderer Versicherungsschutz vereinbart ist.

(5) Eine Einschränkung oder Erweiterung der Haftung kann in begründeten Sonderfällen vereinbart werden.

Begründung:

Zum geltenden Absatz 1:

Die haftungsbegrenzende Regelung des geltenden Abs. 1 ist in den neuen Abs. 3 S. 1 eingeflossen.

Zum neuen Absatz 1:

§ 309 Nr. 7 Buchst. a BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Ausschluß oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen, unwirksam. Insofern sind sowohl die Haftungsbeschränkungen in § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B als auch die Beschränkung der Haftung in § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B auf wesentliche Mängel, die die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigen, unwirksam. Deshalb sollte der Regelung des geltenden § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B ein neuer Abs. 1 vorangestellt werden, der für die in § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB genannten Fälle eine insoweit unbeschränkte Haftung vorsieht.

Zum neuen Absatz 2:

Nach § 309 Nr. 7 BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Haftungsausschluss nicht nur im Falle der Verletzung der Rechtsgüter Leben, Körper oder Gesundheit unwirksam, sondern auch ein Haftungsausschluss grob fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten. Daher ist eine Anknüpfung an den wesentlichen Mangel im geltenden § 13 Nr. 7 VOB/B mit § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB für die dort genannten Fallgestaltungen nicht vereinbar. Diese Haftungsfälle sollten in einem neuen Abs. 2 vor den Haftungsbeschränkungen des geltenden § 13 Nr. 7 Abs. 1 und 2 VOB/B geregelt werden.

Zum neuen Absatz 3:

Im neuen Abs. 3 des § 13 Nr. 7 sind die beiden haftungsbeschränkenden Regelungen des geltenden § 13 Nr. 7 Abs. 1 und 2 zusammengefaßt.

Satz 1 der Vorschrift enthält die Regelung des geltenden Abs. 1. Inhaltlich ist die Regelung unverändert, sie wurde nur sprachlich neu gefaßt. Mit den einleitenden Worten "im übrigen" wird das Verhältnis zu den Haftungsnormen der Abs. 1 und 2 klargestellt.

Satz 2 der Vorschrift enthält die Regelung des geltenden Abs. 2. Er wurde nur sprachlich an Satz 1 angepaßt.

In Satz 2 kann die Regelung des geltenden Buchst. a gestrichen werden, da die unbeschränkte Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit bereits im neuen Abs. 2 geregelt ist. Die Aufzählung der Ausnahmen von Satz 1 ändert sich hierdurch.

In Abs. 3 Satz 2 Buchst. b ist gegenüber dem geltenden Abs. 2 Buchst. c eine Korrektur erforderlich, da die Haftungsbegrenzung des geltenden Buchst. c an die zugesicherte Eigenschaft anknüpft. Der Begriff der zugesicherten Eigenschaft ist in § 633 BGB jedoch entfallen, so dass in § 13 Nr. 7 VOB/B entsprechend der Diktion des in Anlehnung an § 633 BGB neu formulierten § 13 Nr. 1 VOB/B, ebenfalls auf die vereinbarte Beschaffenheit abzustellen ist. Der geltende § 13 Nr. 1 VOB/B sieht die zugesicherte Eigenschaft ohnehin als die im Vertrag, in erster Linie in der Leistungsbeschreibung, vereinbarte Beschaffenheit der Leistung (z.B.: Materialien) an (Ingenstau/Korbion – Wirth, 14. Aufl. 2001, Rnr. 116 –121). Damit ist in § 13 Nr. 7 Buchst. b VOB/B – wie im neuen - § 13 Nr. 1 VOB/B auf die vereinbarte Beschaffenheit abzustellen.

Der geltende Buchst. d ist in Buchst. c zu ändern. Zudem ist in dieser Vorschrift eine inhaltliche Änderung erforderlich. Nach § 5 Abs. 3 Nr. 2 Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) a.F. waren die Allgemeinen Versicherungsbedingungen im Rahmen der Betriebserlaubnis für das Versicherungsunternehmen durch die Aufsichtsbehörden zu genehmigen. Mit dem 3. Gesetz zur Durchführung der versicherungsrechtlichen Richtlinien des Rates der EG vom 21.07.1994 (BGBl I, 1630) wurde diese Vorschrift des VAG neu gefasst. Die Versicherungsbedingungen sind nach dieser Neufassung nicht mehr vorzulegen und damit auch nicht mehr zu genehmigen. Daher ist die Bezugnahme auf von den Versicherungsaufsichtsbehörden genehmigte Allgemeine Versicherungsbedingungen zu streichen (vgl. Ziffer 2).

Zu den geltenden Absätzen 3 und 4:

Durch die Neuregelung der Abs. 1 bis 3 sind die geltenden Abs. 3 und 4 redaktionell anzupassen. Es ändert sich lediglich die Numerierung.

weiter zu Teil 2: Erläuterungen zu Teil B ab § 16


Vorwort

Dieses Dokument ist ein Fachaufsatz, der mir freundlicherweise vom Deutschen Städte- und Gemeindebund zur Verfügung gestellt wurde. Der ist so gut und umfassend, dass ich ihn für unbedingt veröffentlichungswert halte. Für Profis, Kollegen und Studenten sehr zu empfehlen, auch der Bauherr an sich kann hier vieles entnehmen.

Meinen herzlichen Dank an:
Gabriele Bernrieder
Deutscher Städte- und Gemeindebund
August-Bebel-Allee 6
53175 Bonn
Tel. 0228/95 96 211
Fax 0228/95 96 222
E-Mail: gabriele.bernrieder@dstgb.de

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zum Volltext: - VOB/B 2000 mit den Änderungen 2002

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14. § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B (Fälligkeit)

Ansprüche auf Abschlagszahlungen werden binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung fällig.

Begründung:

286 BGB stellt in Abs. 3 Satz 1 darauf ab, dass der Schuldner einer Geldforderung spätestens in Verzug gerät, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder einer gleichwertigen Forderungsaufstellung leistet.

Bei Unsicherheiten über den Eingang der Rechnung/Zahlungsaufstellung kommt es statt auf den Zugang auf den Empfang der Leistung an, wie sich aus § 286 Abs. 3 Satz 2 BGB ergibt. Dieser Satz wurde eingefügt, um der EU-Zahlungsverzugsrichtlinie gerecht zu werden (Beschluss und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drs. 14/7052, S. 186).

Der Empfang der Gegenleistung tritt nach dieser Bestimmung an die Stelle des Zugangs der Rechnung als Beginn der Frist von 30 Tagen, nicht aber an die Stelle der Fälligkeit. Ist die Erteilung einer Rechnung aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung oder einer Rechtsnorm gleichzeitig Fälligkeitsvoraussetzung, so ändert § 286 Abs. 3 Satz 2 BGB hieran nichts. (Vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (BR-Drs. 338/01), BT-Drs. 14/6857, S. 51). Die Bestimmung betrifft nämlich den Eintritt des Verzugs, der seinerseits die Fälligkeit voraussetzt, deren Voraussetzungen wiederum aber an anderer Stelle geregelt sind (s. etwa § 271 BGB).

Im Hinblick auf diese Vorschrift ist es sinnvoll herauszustellen, dass der Zugang der Aufstellung für die Abschlagszahlung (bzw. der Schlussrechnung im Falle des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B) sowie Prüfung der Rechnung oder der Ablauf der Prüffrist Fälligkeitsvoraussetzung ist. Mit der Aufnahme des Wortes "fällig" und der Umstellung des Wortlautes soll betont werden, dass die Ansprüche auf Abschlagszahlungen binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung fällig werden. Dadurch wird auch deutlich, dass § 286 Abs. 3 Satz 2 BGB im VOB/B – Vertrag praktisch keine Anwendung finden kann. Dies ist auch gerechtfertigt, da im Regelfall des Einheitspreisvertrages der Auftraggeber erst nach Zugang und Prüfung der Aufstellung bzw. Rechnung (die die ausgeführten Massen und Mengen enthält) Kenntnis vom geschuldeten Betrag hat.

Die o.g. Vorschrift sind nach allgemeiner Auffassung Fälligkeitsregel (Ingenstau/Korbion-Locher § 16 Rnr. 10,12). Daher tritt keine inhaltliche Änderung ein, wenn in diesen Regelungen auch im Wortlaut ausdrücklich auf die Fälligkeit abgestellt wird.

15. § 16 Nr. 1 Abs. 4 (Redaktionelle Änderung)

Die Abschlagszahlungen sind ohne Einfluss auf die Haftung des Auftragnehmers; sie gelten nicht als Abnahme von Teilen der Leistung.

Begründung:

Der Begriff der Gewährleistung wird in BGB und VOB/B nicht mehr verwendet. Daher kann er auch in § 16 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B gestrichen werden. Das Wort Haftung ist ausreichend, da damit sowohl die Sachmängelhaftung, wie auch die Haftung aus sonstigen Rechtsgründen umfasst ist.

16. § 16 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B (Zinssatz Vorauszahlungen)

Vorauszahlungen können auch nach Vertragsabschluss vereinbart werden; hierfür ist auf Verlangen des Auftraggebers ausreichende Sicherheit zu leisten. Diese Vorauszahlungen sind, sofern nichts anderes vereinbart wird, mit 3 v. H. über dem Basiszinssatz des § 247 BGB zu verzinsen.

Begründung:

Der gesetzliche Zinssatz im BGB stellt auf den Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab, während die Regelungen der VOB/B auf den Spitzenrefinanzierungssatz der Europäischen Zentralbank (als Nachfolger des Lombardsatzes) abstellen. Um ein Arbeiten mit unterschiedlichen Bezugsgrößen zu vermeiden, soll auf einen einheitlichen Zinssatz abgestellt werden. Zu berücksichtigen ist aber, dass Basiszinssatz und Spitzenrefinanzierungssatz in der Höhe unterschiedlich sind und in unterschiedlichen Rhythmen angepasst werden (vgl. Anlage).

Wenn im BGB auf den Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank und in der VOB/B auf den Spitzenrefinanzierungssatz abgestellt wird, kann es in der Praxis zu unnötigen Umrechnungsschwierigkeiten führen. Diese können vermieden werden, wenn auch in der VOB/B auf den Basiszinssatz abgestellt wird. Angesichts des bislang stets niedrigeren Basiszinssatzes (z.Zt. 2,57 % gegenüber 4,25 %) ist in § 16 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B die Höhe des Zuschlags zum Zinssatz des Basiszinssatzes zu erhöhen. Im statistischen Mittel liegt die Abweichung bei 2,59 % (vgl. Anlage). Der Zinszuschlag wird daher zur Vereinfachung aufgerundet und beträgt damit 3 % über dem Basiszinssatz.

Anlage
Zinssätze seit 01.01.1999 (mitgeteilt von der Deutschen Bundesbank)

Gültig ab Satz der Einlage-
fazilität
Satz der Haupt-
refinanzierungs
-
geschäfte
Satz der Spitzen-
refinanzierungs-
fazilität
Basis-
zinssatz
15.05.2001   4,50% 6)    
11.05.2001 3,50%   5,50%  
01.05.2001       4,26%
01.01.2001       4,26%
11.10.2000   4,75% 5)    
06.10.2000 3,75%   5,75%  
06.09.2000   4,50% 4)    
01.09.2000 3,50%   5,50%  
01.09.2000       4,26%
28.06.2000   4,25% 3)    
15.06.2000   4,25%    
09.06.2000 3,25%   5,25%  
04.05.2000   3,75%    
01.05.2000       3,42%
28.04.2000 2,75%   4,75%  
22.03.2000   3,50%    
17.03.2000 2,50%   4,50%  
09.02.2000   3,25%    
04.02.2000 2,25%   4,25%  
01.01.2000       2,68%
10.11.1999   3,00%    
05.11.1999 2,00%   4,00%  
01.05.1999       1,95%
14.04.1999   2,50%    
09.04.1999 1,50%   3,50%  
22.01.1999 2,00%   4,50%  
07.01.1999   3,00%    
04.01.1999 2,75%   3,25%  
01.01.1999 2,00%   4,50% 2,50%

Zinsvergleich für § 16 Nr. 2 Abs. 1

VOB/B

SRF

Basiszins

Differenz

Basiszins zzgl. Differenz

Abweichung

6,5

5,5

4,26

2,24

6,5

0

6,75

5,75

4,26

2,24

6,5

-0,25

6,5

5,5

4,26

2,24

6,5

0

6,25

5,25

3,42

2,24

5,66

-0,59

5,75

4,75

2,68

2,24

4,92

-0,83

5,5

4,5

2,68

2,24

4,92

-0,58

5,25

4,25

2,68

2,24

4,92

-0,33

5

4

1,95

2,24

4,19

-0,81

4,5

3,5

2,5

2,24

4,74

0,24

5,5

4,5

2,5

2,24

4,74

-0,76

4,25

3,25

2,5

2,24

4,74

0,49

5,5

4,5

2,5

2,24

4,74

-0,76

Mittelwert:

2,59

17. § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (Zahlungsverzug)

Die Schlusszahlung wird alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung fällig, spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang.

Begründung:

§ 286 BGB stellt in Abs. 3 Satz 1 darauf ab, dass der Schuldner einer Geldforderung spätestens in Verzug gerät, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder einer gleichwertigen Forderungsaufstellung leistet.

Im Hinblick auf diese Vorschrift ist es sinnvoll herauszustellen, dass der Zugang der Schlussrechnung sowie der Ablauf der Prüffrist Fälligkeitsvoraussetzung ist. Daher wird Satz 1 entsprechend angepasst (vgl. Ziffer 14).

18. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B (Verzug und Verzugszinssatz)

(3) Zahlt der Auftraggeber bei Fälligkeit nicht, so kann ihm der Auftragnehmer eine angemessene Nachfrist setzen. Zahlt er auch innerhalb der Nachfrist nicht, so hat der Auftragnehmer vom Ende der Nachfrist an Anspruch auf Zinsen in Höhe der in § 288 BGB angegebenen Zinssätze, wenn er nicht einen höheren Verzugsschaden nachweist.

(4) Zahlt der Auftraggeber das fällige unbestrittene Guthaben nicht innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung, so hat der Auftragnehmer für dieses Guthaben abweichend von Abs. 3 (ohne Nachfristsetzung) ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Zinsen in Höhe der in § 288 BGB angegebenen Zinssätze, wenn er nicht einen höheren Verzugsschaden nachweist.

(5) Der Auftragnehmer darf in den Fällen der Absätze 3 und 4 die Arbeiten bis zur Zahlung einstellen, sofern eine dem Auftraggeber zuvor gesetzte angemessene Nachfrist erfolglos verstrichen ist.

Begründung:

Zum Verzugszinssatz:

Nach § 288 Abs. 2 BGB beträgt bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, der gesetzliche Zinssatz 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, also 10,57 % (z.Zt. 2,57 % + 8 %).

Wenn man diesen gesetzlichen Zinssatz der Höhe nach in das Regelungswerk der VOB/B übernehmen will, so reicht der bislang in § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 2 VOB/B geregelte Zinssatz in Höhe von 5 % über dem Spitzenrefinanzierungssatz (4,25 % + 5 %= 9,25%) nicht aus. Im Interesse einer wirksamen Bekämpfung des Zahlungsverzuges als Leitgedanken ist es angemessen und notwendig, auf die Höhe des gesetzlichen Zinssatz des § 288 Abs. 2 BGB abzustellen. Es wäre also ein Zinszuschlag von mindestens 6,32% (4,25 + 6,32 = 10,57%) aufzunehmen, wenn weiterhin auf den Spitzenrefinanzierungssatz abgestellt wird. Da aber Basiszinssatz und Spitzenrefinanzierungssatz in der Höhe unterschiedlich sind und in unterschiedlichen Rhythmen angepasst werden, hätte ein Abstellen auf den Spitzenrefinanzierungssatz gewisse Risiken. Beispielsweise hatten die Vorgänger dieser Zinssätze, nämlich Diskontsatz und Lombardsatz, in den Jahren 1967 und 1977 Zinsdifferenzen von nur 0,5 % (vgl. Anlage). Würde sich eine ähnliche Zinsentwicklung wiederholen, wäre der Zinszuschlag von 6,32 % nicht ausreichend. Es bestünde die Gefahr, dass wegen einer Unterschreitung des gesetzlichen Zinssatzes § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B AGB-widrig wäre. Insoweit müsste der Zinszuschlag mit einem "Sicherheitszuschlag" versehen werden.

Um die beschriebene Problematik zu vermeiden, ist es sinnvoll den in § 16 Nr. 5 VOB/B geregelten Zinssatz an § 288 BGB zu koppeln. Diese Koppelung hat auch den Vorteil, dass damit auch die Differenzierung in der Höhe der Zinssätze (bei Verträgen die Keine Verbraucherverträge darstellen gem. § 288 Abs. 2 BGB 8 %) übernommen wird.

Zur Neuformulierung der Absätze 3 bis 5:

Mit der Neuformulierung der Absätze 3 bis 5 soll erreicht werden, dass im Regelfall – wie im geltenden § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B - für einen Zahlungsverzug des Auftraggebers das Setzen einer angemessenen Nachfrist erforderlich ist. Nach erfolglosem Ablauf der Nachfrist können Verzugszinsen in der in § 288 BGB angegebenen Höhe verlangt werden. Dieser Regelfall ist wird von Abs. 3 erfaßt.

Lediglich in den Fällen, in denen der Auftraggeber unbestrittene Guthaben aus Schlussrechnungen nicht innerhalb der 2 Monatsfrist auszahlt, kann der Auftragnehmer auch ohne Nachfristsetzung Verzugszinsen verlangen. Dieser Sonderfall ist in Abs. 4 geregelt. Unbestritten sind Guthaben dann, soweit der Auftraggeber die vorgelegte Schlußrechnung geprüft und festgestellt hat (vgl. § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B).

In Abs. 5 ist nunmehr das Recht der Arbeitseinstellung des geltenden Abs. 3 S. 2 geregelt. Die Regelung wurde im Anschluß an die Abs. 3 und 4 aufgenommen, weil sie nicht nur für Abschlagszahlungen (Abs. 3), sondern auch für Teilschlusszahlungen (Abs. 4) gilt.

Anlage
Diskont- und/oder Lombardsätze der Deutschen Bundesbank

Gültig ab Diskontsatz Lombardsatz Gültig ab Diskontsatz Lombardsatz
1948 01.07.

5

6

1965 22.01.

3 ½

4 ½

1949 27.05.

14.07.

4 ½

4

5 ½

5

1966 27.05.

5

6 ¼

1950 27.10.

6

7

1967 06.01.

17.02.

4 ½

4

5 ½

5

1952 29.05.

21.08.

5

4 ½

6

5 ½

  14.04.

12.05.

11.08.

3 ½

3

3

4 ½

4

3 ½

1953 08.01.

11.06.

4

3 ½

5

4 ½

1969 21.03.

18.04.

3

4

4

5

1954 20.05.

3

4

  20.06.

11.09.

5

6

6

7 ½

1955 04.08.

3 ½

4 ½

  05.12.

6

9

1956 08.03.

19.05.

06.09.

4 ½

5 ½

5

5 ½

6 ½

6

1970 09.03.

16.07.

18.11.

03.12.

7 ½

7

6 ½

6

9 ½

9

8

7 ½

1957 11.01.

19.09.

4 ½

4

5 ½

5

1971 01.04.

14.10.

5

4 ½

6 ½

5 ½

1958 17.01.

27.06.

3 ½

3

4 ½

4

  23.12.

4

5

1959 10.01.

04.09.

23.10.

2 ¾

3

4

3 ¾

4

5

1972 25.02.

09.10.

03.11.

01.12.

3

3 ½

4

4 ½

4

5

6

6 ½

1960 03.06.

11.11.

5

4

6

5

1973 12.01.

04.05.

01.06.

5

6

7

7

8

9

1961 20.01.

05.05.

3 ½

3

4 ½

4

1974 25.10.

20.12.

6 ½

6

8 ½

8

Gültig ab Diskontsatz Lombardsatz Gültig ab Diskontsatz Lombardsatz
1975 07.02.

07.03.

25.04.

23.05.

15.08.

12.09.

5 ½

5

5

4 ½

4

3 ½

7 ½

6 ½

6

5 ½

5

4 ½

1988 01.07.

29.07.

26.08.

16.12.

3

3

3 ½

3 ½

4 ½

5

5

5 1/2

1977 15.07.

16.12.

3 ½

3

4

3 ½

1989 20.01.

21.04.

30.06.

06.10.

4

4 ½

5

6

6

6 ½

7

8

1979 19.01.

30.03.

01.06.

13.07.

01.11.

3

4

4

5

6

4

5

5 ½

6

7

1990

1991

02.11.

01.02.

16.08.

20.12.

6

6 ½

7 ½

8

8 ½

9

9 ¼

9 ¾

1980 29.02.

02.05.

19.09.

7

7 ½

7 ½

8 ½

9 ½

9

1992 17.07.

15.09.

8 ¾

8 ¼

9 ¾

9 ½

1982

1983

27.08.

22.10.

03.12.

18.03.

09.09.

7

6

5

4

4

8

7

6

5

5 1/2

1993 05.02

19.03.

23.04.

02.07.

30.07.

10.09.

22.10.

8

7 ½

7 ¼

6 ¾

6 ¾

6 ¼

5 ¾

9

9

8 ½

8 ¼

7 ¾

7 ¼

6 ¾

1984

1985

29.06.

01.02.

16.08.

4 ½

4 ½

4

5 ½

6

5 ½

1994 18.02.

15.04.

13.05.

5 ¼

5

4 ½

6 ¾

6 ½

6

1986 07.03.

3 ½

5 ½

1995 31.03.

25.08.

15.12.

4

3 ½

3

6

5 ½

5

1987 23.01.

06.11.

04.12.

3

3

2 ½

5

4 ½

4 ½

1996

bis

31.12.98

19.04.

2 ½

4 ½


19. § 16 Nr. 6 VOB/B (Zahlung an Dritte)

Der Auftraggeber ist berechtigt, zur Erfüllung seiner Verpflichtungen aus den Nummern 1 bis 5 Zahlungen an Gläubiger des Auftragnehmers zu leisten, soweit sie an der Ausführung der vertraglichen Leistung des Auftragnehmers auf Grund eines mit diesem abgeschlossenen Dienst- oder Werkvertrags beteiligt sind, wegen Zahlungsverzugs des Auftragnehmers die Fortsetzung ihrer Leistung zu Recht verweigern und die Direktzahlung die Fortsetzung der Leistung sicherstellen soll. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, sich auf Verlangen des Auftraggebers innerhalb einer von diesem gesetzten Frist darüber zu erklären, ob und inwieweit er die Forderungen seiner Gläubiger anerkennt; wird diese Erklärung nicht rechtzeitig abgegeben, so gelten die Voraussetzungen für die Direktzahlung als anerkannt.

Begründung:

Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1990, 2384) hält § 16 Nr. 6 Satz 1 der isolierten Inhaltskontrolle nach AGB-Recht nicht stand. Nach dem gesetzlichen Leitbild befreit eine Zahlung an einen Dritten nur dann von der eigenen Schuld, wenn der Dritte vom Gläubiger zur Entgegennahme der Leistung ermächtigt ist (§§ 362 Abs. 2, 185 BGB a.F. und wortgleich n.F.). Eine vom Willen des Gläubigers abweichende Empfangszuständigkeit folgt insbesondere nicht aus dem Zahlungsverzug des Gläubigers gegenüber Drittgläubigern.

Der BGH hat zwar offengelassen, ob ein erhebliches Interesse des Auftraggebers den Eingriff in das Recht des Auftragnehmers, die Empfangszuständigkeit für die Leistung zu bestimmen, rechtfertigen kann. Ein solches Interesse könnte aber gegeben sein, wenn die Subunternehmer oder Arbeitnehmer wegen des Verzugs des Auftragnehmers die Fortsetzung ihrer Arbeiten am Bauwerk zu Recht verweigern und die Direktzahlung die Fortsetzung des Bauwerks sicherstellen soll (so Ingenstau/Korbion, 14. Aufl. 2001, § 16 Rnr. 315; Heiermann/Riedl/Rusam, 9. Aufl., § 16 Rnr. 124). Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift sind über diese Fälle der Sicherstellung der Baufortsetzung hinaus jedoch alle Forderungen der Drittgläubiger erfaßt. Insbesondere sind auch Zahlungen auf Forderungen für bereits abgeschlossene Leistungen der Drittgläubiger erfaßt. In diesen Fällen ist ein erhebliches Interesse an einer Direktzahlungen an die bezeichneten Gläubiger nicht zu erkennen. Der Zweck der Regelung erschöpft sich in diesen Fällen in einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Begünstigung des Drittgläubigers gegenüber dem Auftragnehmer. Der dadurch dem Auftragnehmer entstehende Nachteil wird weder durch Vorteile der Gesamtregelung der Vorschrift noch durch Vorteile der sonstigen Vorschriften der VOB/B ausgeglichen (BGH, NJW 1990, 2384).

Aus diesem Grund ist die Vorschrift des § 16 Nr. 6 Satz 1 auf den Fall zu beschränken, dass die Subunternehmer oder Arbeitnehmer wegen des Verzugs des Auftragnehmers die Fortsetzung ihrer Arbeiten am Bauwerk zu Recht verweigern und die Direktzahlung die Fortsetzung des Bauwerks sicherstellen soll.

Die Erweiterung der Voraussetzungen für die Direktzahlung in Satz 1 macht in Satz 2 letzter Halbsatz eine entsprechende Erweiterung der Fiktion für den Fall erforderlich, dass der Auftragnehmer keine entsprechende Erklärung abgibt.

20. § 17 Nr. 1 Abs. 2 (Redaktionelle Änderung)

Die Sicherheit dient dazu, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und die Mängelansprüche sicherzustellen.

Begründung:

Da der Wortlaut des § 13 Nr. 1 VOB/B umgestellt wurde und dort in Anpassung an das BGB der Begriff Mängelansprüche verwendet wird, sollte § 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B angepasst werden.

21. § 17 Nr. 4 (Ausschluss der Bürgschaft auf erstes Anfordern)

Bei Sicherheitsleistung durch Bürgschaft ist Voraussetzung, dass der Auftraggeber den Bürgen als tauglich anerkannt hat. Die Bürgschaftserklärung ist schriftlich unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage abzugeben (§ 771 BGB); sie darf nicht auf bestimmte Zeit begrenzt und muss nach Vorschrift des Auftraggebers ausgestellt sein. Der Auftraggeber kann als Sicherheit keine Bürgschaft fordern, die den Bürgen zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet.

Begründung:

Nach § 17 Nr. 2 VOB/B kann Sicherheit durch Einbehalt, Hinterlegung von Geld oder durch Bürgschaft eines Kreditinstituts /Kreditversicherers zugelassen werden, wenn nichts anderes vereinbart ist. Wird Sicherheit durch Bürgschaft geleistet, kann nach § 17 Nr. 4 VOB/B eine schriftliche Bürgschaftserklärung verlangt werden, in der der Bürge auf die Einrede der Vorausklage verzichtet. Im Falle eines Mangels kann der Auftraggeber z.B. zur Realisierung der Selbstvornahmekosten unmittelbar den Bürgen in Anspruch nehmen. Der Bürge kann nicht einwenden, der Auftraggeber solle zunächst gegen den Auftragnehmer (Hauptschuldner) klagen und vollstrecken (§ 771 BGB). Die Vereinbarung des Erfordernisses einer selbstschuldnerischen Bürgschaft (ohne Recht zum ersten Anfordern) in AGB eines Bauwerkvertrages wird in der Rechtsprechung nicht beanstandet (BGHZ 136, 27).

Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ist gesetzlich nicht geregelt. Inhalt einer solchen Bürgschaft ist es, dass der Bürge bereits auf eine (meist formalisierte) Zahlungsaufforderung zu zahlen hat. Anders als nach den gesetzlich geregeltem Bürgschaftsrecht können Einwendungen gegen die Hauptschuld (z.B. Mangel wird bestritten) nicht geltend gemacht werden. Erst in einem Rückforderungsprozeß können solche Einwendungen vorgetragen werden. Die Vereinbarung des Erfordernisses einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern in AGB wird von der Rechtsprechung in einigen Fallgestaltungen als unzulässig angesehen (BGHZ 136, 27; Thode ZfBR 2002, 4 ff.).

Bürgschaften auf erstes Anfordern schränken den Kreditrahmen der Auftragnehmer ein. Um dies zu berücksichtigen, soll vorgesehen werden, dass die Vereinbarung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern nicht möglich ist. Daher soll in § 17 Nr. 4 VOB/B ein neuer Satz 3 aufgenommen werden, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht verlangt werden kann.

22. § 17 Nr. 6 VOB/B (Keine Verzinsung beim Öffentlichen Auftraggeber)

Eine Änderung des § 17 Nr. 6 VOB/B ist nach Ansicht des DVA nicht erforderlich.

Begründung:

§ 17 Nr. 6 Abs. 4 bleibt auch nach einer Überarbeitung des § 17 unverändert. Diese Vertragsklausel hat einen haushälterischen Hintergrund hat. Dem öffentlichen Auftraggeber ist es durch § 8 Bundeshaushaltsordnung (BHO) untersagt, Gelder mit einer Verzinsung für einen anderen anzulegen. Zinsgewinne aus z.B. als Sparanlage angelegten Sicherheitsbeträgen wären als Einnahmen im Sinne des Art. 110 Abs. 1 GG anzusehen (vgl. Piduch, Bundeshaushaltsrecht, Art. 110 GG Rnr. 41). Diese Einnahmen wären als Deckungsmittel für den gesamten Ausgabenbedarf des Bundes zur Verfügung zu stellen. Eine Zweckbindung (Verzinsung des konkreten Sicherheitsbetrages) wäre nur durch eine gesetzliche Regelung oder durch einen Zweckbindungsvermerk im Haushaltsplan möglich (vgl. Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 8 BHO Rnr. 3 f). Da weder gesetzliche Regelungen, noch Zweckbindungsvermerke bestehen und dieses Gesetzesrecht vom öffentlichen Auftraggeber einzuhalten ist, ist es auch gerechtfertigt, das Unterbleiben der Verzinsung in der VOB/B (die in erster Linie für den öffentlichen Auftraggeber geschaffen wurde) zu regeln. Außerdem besteht ein Wahlrecht zwischen den Arten der Sicherheitsleistung. Hierdurch ist eine Ausgewogenheit der Regelung gegeben (Ingenstau/Korbion-Joussen, 14. Aufl. 2001, § 17 Rnr. 96).

23. § 17 Nr. 8 VOB/B (Rückgabe der Sicherheiten)

(1) Der Auftraggeber hat eine nicht verwertete Sicherheit für die Vertragserfüllung zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Abnahme und Stellung der Sicherheit für Mängelansprüche, zurückzugeben., es sei denn, dass Ansprüche des Auftraggebers, die nicht von der gestellten Sicherheit für Mängelansprüche umfaßt sind, noch nicht erfüllt sind. Dann darf er für diese Vertragserfüllungsansprüche einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten.

(2) Der Auftraggeber hat eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach Ablauf von 2 Jahren zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist. Soweit jedoch zu diesem Zeitpunkt seine geltend gemachten Ansprüche noch nicht erfüllt sind, darf er einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten.

Begründung:

Zusammenhang mit der Änderung der Fristen in § 13 Nr. 4 VOB/B soll auch eine Änderung des § 17 Nr. 8 VOB/B erfolgen. Ziel der Änderung ist es, den Zeitraum, für den eine Sicherheit für Mängelansprüche zu stellen ist, im Regelfall zu begrenzen. Dies setzt gegenüber dem geltenden § 17 Nr. 8 VOB/B eine Differenzierung zwischen Sicherheiten für die Vertragserfüllung und Sicherheiten für Mängelansprüche voraus. Dieser will die neue Aufteilung in zwei Absätze nachkommen.

Mit Abs. 1 wird die Verpflichtung zur Rückgabe der nicht verwerteten Vertragserfüllungssicherheit geregelt. Abs. 1 S. 1 letzter Halbsatz der Vorschrift dient der Klarstellung, dass die Sicherheit trotz Abnahme und Stellung der Sicherheit für Mängelansprüche nicht zurückgegeben werden muß, wenn noch Ansprüche des Auftraggebers, etwa aus Verzug, bestehen. Mit Abs. 1 S. 2 wird klargestellt, dass der Auftraggeber dann einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten darf. Im Gegensatz zu Abs. 2 kommt es bei Abs. 1 nicht auf die Geltendmachung der Ansprüche an, da es sich hierbei um die primären Erfüllungsansprüche des Auftraggebers handelt.

Abs. 2 der Vorschrift enthält eine gesonderte Regelung zur Rückgabe der nicht verwerteten Sicherheit für Mängelansprüche. Nach Abs. 2 ist die Sicherheit in der Regel nach Ablauf von 2 Jahren zurückzugeben. Bei dieser Regelung steht die Erwägung im Hintergrund, dass es meist eine starke Belastung für den Auftragnehmer darstellt, wenn er für die gesamte 4-jährige Regelverjährungsfrist für Mängelansprüche die Sicherheit vorhalten muss.

Die Worte "geltend gemachten" im Abs. 2 Satz 2 dienen der Klarstellung, dass der Auftraggeber Sicherheiten nur zurückhalten darf für Mängelansprüche, die er vor Ablauf der 2 Jahre bzw. vor dem vereinbarten Rückgabezeitpunkt geltend gemacht hat. Die Klarstellung ist notwendig, da die Rechtsprechung dieses Erfordernis früher aus einer Analogie zu § 478 BGB ableitete, indem sie die Sicherheiten dem Zurückbehaltungsrecht am Kaufpreis gleichstellte. Nach Wegfall des § 478 BGB ist diese Rechtsprechung nicht mehr aufrechtzuerhalten. Es muß jedoch vermieden werden, dass der Auftraggeber eine Sicherheit länger als vereinbart bzw. länger als zwei Jahre behält und für nach diesem Zeitpunkt auftretende Mängel verwertet. Der Auftraggeber, der die Sicherheit länger als vereinbart behält, soll aus diesem vertragswidrigen Verhalten keinen Vorteil ziehen können, wenn später noch Mängel auftreten.

Der letzte Satz des geltenden § 17 Nr. 8 VOB/B ist in seinem Regelungsgehalt in der jeweils relevanten Formulierung an die Abs. 1 und 2 angehängt und bedarf dadurch keiner zusätzlichen Erwähnung mehr. Der geltende § 17 Nr. 8 letzter Satz VOB/B kann daher entfallen.

24. § 18 Nr. 2 (Hemmung der Verjährung für die Dauer des Verfahrens)

(1) Entstehen bei Verträgen mit Behörden Meinungsverschiedenheiten, so soll der Auftragnehmer zunächst die der auftraggebenden Stelle unmittelbar vorgesetzte Stelle anrufen. Diese soll dem Auftragnehmer Gelegenheit zur mündlichen Aussprache geben und ihn möglichst innerhalb von 2 Monaten nach der Anrufung schriftlich bescheiden und dabei auf die Rechtsfolgen des Satzes 3 hinweisen. Die Entscheidung gilt als anerkannt, wenn der Auftragnehmer nicht innerhalb von 3 Monaten nach Eingang des Bescheides schriftlich Einspruch beim Auftraggeber erhebt und dieser ihn auf die Ausschlussfrist hingewiesen hat.

(2) Mit dem Eingang des schriftlichen Antrages auf Durchführung eines Verfahrens nach Nr. 2 Abs. 1 wird die Verjährung des in diesem Antrag geltend gemachten Anspruchs gehemmt. Wollen Auftraggeber oder Auftragnehmer das Verfahren nicht weiter betreiben, teilen sie dies dem jeweils anderen Teil schriftlich mit. Die Hemmung endet 3 Monate nach Zugang des schriftlichen Bescheides oder der Mitteilung nach Satz 2.

Begründung:

Vorbemerkung:

§ 18 Nr. 2 VOB/B enthält Regelungen zur außergerichtlichen Streitbeilegung bei Meinungsverschiedenheiten aus Verträgen, bei denen die öffentliche Hand Auftraggeber ist. Es handelt sich um eine Sollvorschrift, die die Anrufung der unmittelbar vorgesetzten Stelle nicht zwingend vorschreibt. Sie räumt dem Auftragnehmer ein Recht ein, von dem dieser Gebrauch machen kann, aber nicht Gebrauch machen muss. Es steht dem Auftragnehmer frei, sofort den Klageweg zu beschreiten. Gleiches gilt für die vorgesetzte Stelle. Auch diese trifft keine Verpflichtung, ein Schlichtungsverfahren durchzuführen. Rechtsnachteile entstehen dadurch keiner der Parteien.

Es ist fraglich, ob die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens nach § 18 Nr. 2 VOB/B die Verjährung hemmt. § 18 Nr. 2 VOB/B wird in der Literatur wenig behandelt. Auch finden sich lediglich drei veröffentlichte Urteile (LG Bonn, NJW-RR 1995, S. 1487 ff; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, S. 535 ff. und OLG Köln, IBR 2000, S. 529), wovon sich jedoch nur das OLG Köln mit der Frage der Hemmung der Verjährung befasst.

Nach Heiermann/Riedl/Rusam, Kommentar zur VOB, 9. Auflage, § 18 VOB/B, Rnr. 13 a.E. hat das Schlichtungsverfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B auf den Lauf der Verjährung grundsätzlich keinen Einfluss, außer es liegen die Voraussetzungen für eine Hemmung oder eine Unterbrechung vor.

Ähnlich die Entscheidung des OLG Köln (IBR 2000, S. 529), das entschieden hat, dass ein Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B in der Regel keinen Einfluss auf die Verjährung habe. Nach Treu und Glauben sei es dem Auftraggeber lediglich verwehrt, sich während der Dauer des Verfahrens und einer kurzen Überlegungsfrist danach auf die Verjährung zu berufen.

Ingenstau/Korbion-Joussen vertreten im Kommentar zur VOB, 14. Auflage, § 18 VOB/B Rnr. 71 die Auffassung, dass in § 18 Nr. 2 VOB/B zugleich die Absprache eines "pactum de non petendo" mit der Wirkung der Hemmung der Verjährung liege.

Die Aufnahme einer Regelung, nach der während der Schlichtung die Verjährung gehemmt ist, erscheint sinnvoll, um keinen unnötigen Zeitdruck entstehen zu lassen und das Risiko auszuschließen, dass sofort der Weg zu den ordentlichen Gerichten gesucht wird. Andererseits darf die Hemmung auch nicht dazu führen, dass ein Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B nicht mit der notwendigen Zügigkeit und Ernsthaftigkeit betrieben wird. Dementsprechend soll die Hemmung der Verjährungsfrist zeitlich präzisiert werden, z.B. bis zum Ablauf von drei Monaten nach Zugang des schriftlichen Bescheides der vorgesetzten Behörde bzw. nach schriftlicher Mitteilung einer der Parteien, das Verfahren nicht weiter betreiben zu wollen.

Zu Absatz 2 Satz 1:

Auch wenn das Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B kein schiedsgerichtliches Verfahren darstellt, erscheint es angebracht, den Beginn der Hemmung wie im schiedsgerichtlichen Verfahren zu regeln. Der Beginn der Hemmung knüpft im Formulierungsvorschlag zu § 18 Nr. 2 Abs. 2 an den Eingang des schriftlichen Antrages auf Durchführung des Verfahrens bei der vorgesetzten Dienststelle an. Damit kann ein Zeitpunkt des Beginns der Hemmung regelmäßig objektiv festgestellt werden.

Zu Absatz 2 Sätze 2 und 3:

Dieser Vorschlag berücksichtigt einerseits die im "Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts" vorgesehene Hemmung bei laufenden Verhandlungen in § 203 BGB, bringt aber andererseits aufgrund der Schriftform mehr Rechtssicherheit, da die in § 203 BGB vorgesehene Regelung mangels Schriftform zu erheblichen Beweisschwierigkeiten führen wird, wann denn nun die Verhandlungen tatsächlich abgebrochen wurden, mit der Folge, dass die Berechnung der Verjährung nur mit äußersten Schwierigkeiten möglich ist.

Die Nachlauffrist des § 203 Satz 2 BGB beträgt drei Monate. Daher sollt die Frist für das Ende der Hemmung entsprechend der gesetzlichen Regelung 3 Monate betragen. Um einen Gleichlauf der Fristen in § 18 Nr. 2 Abs. 1 letzter Satz und Abs. 3 letzter Satz VOB/B zu erreichen, sollte auch in § 18 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B die Frist auf 3 Monate angehoben werden.

25. § 18 Nr. 3 VOB/B (Einschaltung einer staatlich anerkannten Materialprüfstelle)

Eine Änderung des § 18 Nr. 3 VOB/B ist nach Ansicht des DVA nicht erforderlich.

Begründung:

Eine Ersetzung der "staatlich oder staatlich anerkannten Materialprüfstelle" durch eine "in der Bauregelliste für den Stoff oder das Bauteil benannte Prüfstelle oder ein nach DIN EN ISO/IEC 17025 akkreditiertes Prüflabor" wurde nicht für erforderlich gehalten.

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